法学概论课件ppt

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1. 法学概论
2. 问题引入1、我国婚姻法规定男女结婚的最低年龄是多少? 2、一天夜里你走在一个漆黑的胡同里,突然蹦出一个蒙面人,用匕首卡在你的脖子上,恶狠狠的:“拿出钱来”。你身手敏捷，一脚把他踢翻到地，然后喀嚓一声，他死啦，你对此事负责吗？ 3、快毕业了,你去找工作,却看到这样的招录广告，其中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分，女性身高155公分以上”，而你恰巧因为身高不符合该招聘单位的要求而丧失报名资格。你怎么想? 4、 “打折商品一经售出概不负责”,恰巧你买了张电热毯漏电,把你烧伤了,床和被褥也烧坏了,你怎么办? 5、你毕业后自己创业，开了个店铺。某公安机关听说你店铺存在食品安全问题而强行吊销了你的营业执照，其行为违法吗？
3. 引论一、课程目标开设《法学概论》课程是为了提高非法学专业大学生的法商。即力图提高学生的法律意识和法律素养，使学生掌握法学的基本原理和基础知识，增强对依法治国必要性、迫切性的认识，增强遵纪守法、用法、护法的自觉性。
4. 二、课程体系第一部分法理学第二部分国内法学（一）实体法学（二）程序法学第二部分国际法学
5. 第一章法理学法理学是法学的一门分支学科，是一门法学理论学科。法理学的研究对象是法的一般原理，即所有法和法律现象中的一般问题、原理、原则及其规律性的问题。学习法理学可以为学习法学其他学科奠定良好的理论基础。
6. §1 法的概念一、法的概念、本质和特征（一）法的词源英文的law有规律、权利、正义的意思；汉字＂法＂的古体是“灋”
7. 公元前25世纪埃及审判记录 BC2000年美索不达米亚地区一土地诉讼案判决人类进入奴隶社会开始有了法汉穆拉比法典法随着私有制、阶级、国家的产生而产生
8. 法不是从来就有的，也不是永远存在的。法是随着私有制、阶级和国家的产生而产生的是阶级社会的特殊社会现象。法的产生和发展,经历了漫长的过程。原始社会的习惯不是法，但法与原始社会的习惯存在继承关系。法的发展：习惯习惯法成文法
9. “法”的初步认识灋《说文解字》的记载：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”泰米丝（Themis），古希腊神话中的正义女神。 Themis，双眼蒙上，心存无私。一手持天秤，衡量公平。一手持剑，拥有权力。
10. 《论衡．是应》曰“廌者，性知有罪。有罪则触，无罪则不触。” 廌,俗称独角兽,是古代传说中的异兽。它拥有很高的智慧，懂人言知人性能辨是非曲直，能识善恶忠奸，发现奸邪的官员，用角把他触倒然后吃下肚子。当人们发生冲突或纠纷的时候，它能用角指向无理的一方，甚至会将罪该万死的人用角抵死，犯法者不寒而栗。所以在古代廌就成了执法公正的化身
11. “灋”有三层含义：第一，法与刑通用；第二，法有公平之意；第三，法有明断是非曲直之意。
12. 在古代文献中，“法”除了与刑通用外，也往往与“律”通用。 “律，均布也。”均布是古代调音律的工具说明律有规范人们行为的作用。到秦汉时期，法与律已经同义。清末民初，法与律连用作为独立合成词
13. 我国当代法学理论狭义的法律指国家享有立法权的机关（全国人大及其常委会）依照法定的程序制定的规范性文件。广义的法律指法的整体，包括狭义的法律、法规、规章及司法解释等。
14. （二）法的定义与本质在人类历史上，许多西方哲学家政治学家和法学家都对什么是法的问题进行过研究和解释。
15. 古希腊法哲学思想三豪杰—— 西方法学思想之源苏格拉底 “认识你自己”柏拉图 “哲学王统治”亚里士多德 “法治优于一人之治”
16. 关于法的定义可以分为两大类，一是非马克思主义的，一是马克思主义的。从总体上看，虽然非马克思主义法学关于法的本质的理论也包含着启迪性的见解，但它们都不是真正科学完备的理论。马克思主义法学的诞生是法学发展史上的革命性变革，第一次科学地揭示了法的本质。
17. 法的本质※1、法是统治阶级意志的表现——法的阶级性法即掌握国家政权的统治阶级的意志的表现。这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。 2、法是社会生活的共同需要——法的社会性法的社会性即从统治阶级的根本利益出发而维护全体社会居民的共同利益。法的社会性也是由一定的社会物质生活条件决定的。
18. 3、法的本质是法的阶级性和社会性的统一法的阶级性的实现有赖于法的社会性的实现，法的社会性是法的阶级性的基础。法的阶级性和社会性就其量的对比来说，并非一成不变。随着社会生产力和人类文明的发展，法的阶级性的分量总体上在不断地减弱，社会性的分量则不断加强。
19. 法是由国家制定或认可并以国家强制力保证其实施的，反映统治阶级意志，以权利义务为主要内容的规范体系。
20. （三）法的特征1、法是一种行为规范； 2、法是国家制定或认可的社会规范； 3、法是规定了人们权利义务的社会规范； 4、法是由国家强制力保证实施的，具有普遍约束力的社会规范。
21. 二、法的产生发展和历史类型（一）法的产生发展法是阶级社会的特有现象，法的历史类型同社会形态相适应的。
22. （二）法的历史类型 1、奴隶制法 ①维护奴隶主的私有制。 ②明文规定奴隶不享有任何权利。 ③公开规定自由民之间的不平等地位。 ④ 保留了原始社会某些行为规范的残余。
23. 2、封建制法： ①严格保护封建土地所有制。 ②确认巩固人身依附关系和封建等级制度。 ③以残酷的手段维护封建主的统治，并确认用武力和战争手段解决纠纷为合法。 ④在很多封建制法中带有浓厚的宗教色彩。
24. 3、资本主义法 ①确认生产资料的资本主义所有制，保护资本主义的私有财产。 ②宣布法律面前人人平等。 ③标榜契约自由。 ④确立资产阶级法制原则。
25. 4、社会主义法 ①阶级性和人民性的统一。 ②科学性和公正性的统一。 ③贯彻了公民的权利和义务的一致性。 ④实施是以国家强制力和人民的自觉遵守的有机结合为保障。
26. 三、法的规范、分类（一）法的规范法的规范是构成法的细胞，它与法的关系是个别与整体的关系。一个法的规范可能具体也可能原则，但都向人们提供一定的行为模式 1、法律规范的逻辑构成任何一个法律规范都由以下三个部分构成：（1）适用条件部分（2）行为准则部分（3）法律后果部分
27. 注意：法律规范不等于法律条文，后者是前者的文字形式。一项法律规范可能表现在多个条文当中。
28. 2、法的规范的分类（1）义务性规范：规定主体必须为某种行为（2）禁止性规范：规定主体不得为某种行为（3）授权性规范（任意性规范）：授予主体可以为某种行为或不为某种行为的权利的规范。
29. 1、成文法和不成文法(法的创制方式和表达形式) 成文法，又称“制定法”是指由国家机关制定和颁布并以成文形式出现的法。不成文法，是指由国家认可其效力但又不具有成文形式的法，一般称习惯法，还包括英美法系的判例法（法院通过判决所确定的判例和先例对其后的同类案件具有约束力，但又不是以条文形式出现的法）（二）法的分类
30. 2、国内法和国际法(法的创制主体和适用主体) 国内法是在一国主权之内，由该国的国家机关制定或认可并保障其实施的法，国际法是参与国际关系的国家之间通过协议制定或认可的法，形式一般为国际条约和国际协议
31. 3、实体法与程序法（法规定的主要内容）实体法是以规定权利、义务、权力为主要内容的法。程序法是保证权利义务得以实现或职权得以履行的以程序为主要内容的法。
32. 4、一般法与特别法（法的适用范围）一般法是针对一般人、一般事、一般时间、一般空间范围有效的法。特别法是针对特定人、特定事或特定地区、特定时间适用的法。
33. 四、法的形式（一）概念作为行为规范的法，必须由特定的国家机关通过一定的形式表现出来，才能为人们所知晓、遵守。这种用以表现法的规范的各种具体形式，称之为法的形式或法的渊源。从人类法律发展史来看，在不同的国家，法的形式各不相同。人类历史上，法的形式主要有三种。
34. 1、习惯法。即被有关国家机关认可为法，具有法律效力的习惯。习惯法首先是习惯，但习惯并不等于习惯法。 2、判例法。主要是英美法系国家的法的形式。即指法院以往作出的判决对以后相同或类似案件的审判具有法的约束力。 3、制定法。即有立法权的国家机关依法制定的、以立法文件的形式存在的法。最典型的制定法是法典。制定法的内容以条文的形式表达出来。
35. （二）当代中国法的形式（以制定法为主） 1、宪法宪法是国家的根本大法，是当代中国最重要的法的形式，具有最高法律效力。宪法规定了当代中国最根本的政治、经济和社会制度，规定了国家的根本任务，公民的基本权利和基本义务，国家机关的组织结构和活动原则等国家和社会生活中最基本、最重要的问题。宪法由全国人大制定和修改。
36. 宪法是其他各种法律、法规的“母法”，其他法律法规的规定，是宪法这一根本法的具体化。宪法具有最高的法律效力，其他各种法律、法规的制定，均须以宪法为依据，凡与宪法相抵触、相冲突的法律、法规，均不具有法律效力。
37. 2、法律法律是仅次于宪法的主要的法的渊源。法律分为基本法律和基本法律以外的法律。基本法律由全国人大制定和修改，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题基本法律以外的法律由全国人大常委会制定颁布。
38. 3、行政法规行政法规是指国家最高行政机关即国务院根据宪法和法律制定的有关国家行政管理事务的一种规范性文件，其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律。
39. 4、军事法规和军事规章军事法规是由中央军事委员会制定用以调整军事关系的规范性文件。军事规章则由中央军事委员会各部以及各军兵种、各军区制定的规范性文件。军事法规的法律地位和效力低于宪法和法律军事规章的法律地位和效力低于宪法、法律、行政法规和军事法规。
40. 5、地方性法规地方性法规是一种数量最大的法的形式。它是指有立法权的地方国家权力机关依照法定的职权和程序制定、修改在本行政区域范围内有效的规范性文件。
41. 我国地方性法规有以下两种类型： (1)省、自治区、直辖市的人民代表大会和常务委员会，可以制定和颁布地方性法规； (2)省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会和常务委员会，可以制定地方性法规；
42. 6、行政规章（包括部门规章和地方政府规章）部门规章是指国务院所属各部门依法制定的有关部门行政管理事务的规范性法律文件。地方政府规章是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，依法制定的适用于其管辖的行政区域的规范性文件。
43. 7、民族自治地方的自治条例和单行条例自治法规包括民族自治地方的自治条例和单行条例。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。
44. 8、特别行政区基本法和特别行政区法律特别行政区基本法，由全国人民代表大会制定通过，只在特别行政区施行。目前在我国已有《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。特别行政区法律，是指根据宪法和特别行政区基本法，在特别行政区内施行的法律。
45. 9、国际条约和国际惯例国际条约是指两个或两个以上的国家或国际组织缔结的，确定其相互关系中的权利义务的协议。由于它对签约国有约束力，因而是缔约国的一种法的形式。另外，为各国普遍承认和遵守的国际惯例也是一国法的一种形式。
46. 五、法的效力法的效力，即法律的约束力，指法在什么地方、什么时间和对什么人有约束力。（一）法的效力层次法的效力层次是指规范性法律文件之间的效力等级关系。上位法的效力高于下位法。即规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位； 2.在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法；新法优于旧法。
47. 宪法法律行政法规地方性法规自治条例、单行条例部门规章、地方政府规章其他一般规范性文件
48. 思考题某居民区的主管部门，依据本省的地方性法规，用招标的方式选派物业管理公司，在该物业公司进驻小区时遭到业主抵制。他们认为根据我国行政法规规定，物业公司选派必须经业主大会同意。试分析应不应该召开业主大会？
49. （二）法的效力种类1、空间效力空间效力也即法律发生效力的地域范围，是指法律在哪些地域有效力。通常有三种：第一，在全国范围内有效，即在一国主权所及全部领域有效，包括全部领陆、领空、领水，也包括该国驻外使馆和在境外航行的飞机或停泊在境外的船舶。第二，在一定区域内有效。第三，具有域外效力。由国家之间的条约加以确定，或由法本身明文规定。
50. 2、时间效力法律的时间效力，指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力。（1）法律的生效时间第一、自法律公布之日起生效（在无明确生效时间规定时自法律公布之日起生效）；第二、法律条文中自行规定具体生效时间；第三、规定法律公布后符合一定条件时生效（立法机关另行发布专门文件规定法律的生效时间）。
51. （2）法律终止生效的时间第一、法律法规本身规定了有效期，有效期届满即失效；第二、新法律法规明确规定自本法实施之日起，旧法律法规立即失效；或相关内容与已生效的新法抵触的旧的法律法规自动失效；第三、法律法规据以存在的时代背景或者条件消失，或者其所调整的对象不复存在，或者其使命完成，使法律法规失去了存在的意义，从而自动失效；第四、权力机关进行法律法规清理，对外公布某项法律法规作废；
52. （3）法的溯及力法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。关于法律的溯及力问题，一般通行两个原则：首先，“法律不溯及既往”原则，即国家不能用现在制定的法律指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事某种当时是合法而现在看来是违法的行为，而依照现在的法律处罚他们。其次，“有利追溯”原则，在刑法中表现为从轻追溯，即对新法不认为是犯罪或处罚较轻时，适用新法。
53. 3、对象效力对象效力是指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种原则。（1）属人主义。法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外，非本国公民即使身在该国领域内也不适用。（2）属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否是本国公民。本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。（3）保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据，任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。（4）综合或折中主义。即以属地主义原则为主，并与属人主义、保护主义相结合。
54. 我国采用的是第四种原则。根据我国法律，对象效力包括两个方面：第一，对中国公民、法人或其他组织的效力前述在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的，也应遵守中国法律并受中国法律保护。第二，对外国人和无国籍人的效力。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律，这是国家主权原则的必然要求。
55. §2 法的结构法的结构宏观结构：微观结构法法律部门法律体系法律制度法律规则法律概念
56. 一、法律体系法律体系是指由一国现行的全部法律按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。特点： 1、法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。 2、法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。
57. 二、法律部门（一）概念法律部门是共同调整某一类型的社会关系的众多法所构成的整体。法律部门的划分标准主要有两个： 1、法律调整的社会关系。社会关系是多种多样的，调整不同领域的社会关系的法律、法规构成了不同的法律部门。 2、法律调整的方法。不同的法律、法规调整社会关系的方法和手段有所不同。
58. （二）当代中国的法律部门 1、宪法法律部门。 2、行政法法律部门。调整国家行政管理活动的法律规范的总和。 3、民商法法律部门。是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。 4、刑法法律部门。规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 5、经济法法律部门。调整国家对经济活动进行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律。
59. 6、社会法法律部门。调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。 7、环境法法律部门。保护环境、自然资源，防治污染和其他公害的法律规范总和。 8、诉讼法法律部门。调整因诉讼活动而产生的社会关系的法律规范总和。 9、军事法法律部门。有关军事管理和国防建设的法律规范的总和。
60. 三、法每一个法律部门都是由一定数量的法构成的。每部法都有名称和内容两部分构成。法的名称须反映法的内容、实用范围和效力等级；法的内容一般都是由几十个甚至成百上千个条文按照一定的结构构成的。
61. 四、法律制度法律制度是指调整某一具体社会关系或社会活动的，由众多法律规则构成的法律实体。每个法律部门和每部法律都是由众多的法律制度构成。
62. 五、法律规则法律制度由众多的法律规则构成。法律规则是某种事实状态下人们的权利、义务、责任的一般性规定。如“夫妻有相互继承遗产的权利。” “离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”
63. 六、法律概念法律概念是指对各种有关法律的事物、状态、行为进行分类和概括而形成的权威性范围。法律规则是由若干法律概念组合而成的；法律概念根据其涉及的内容可分为涉人概念、涉物概念与涉事概念。
64. §3 法的运行法的生命在于法的运行。法的运行是一个从创制、实施到实现的过程。
65. 一、立法立法，是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律、其他规范性法律文件及认可法律的活动。
66. 立法的特征：第一，立法的主体是特定的，只有享有立法权的国家机关才能立法。第二，立法一定要依照法定职权，在一定权力范围内进行。第三，立法一定要遵循法定程序。第四，立法要遵循一定的技术要求。第五，立法一定要产生、认可或者改变某种规范性法律文件。
67. 二、守法（一）守法的含义　　守法，指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。通常指做法要求做、允许做的事情，不做法禁止做的事。注意：守法也包括积极行使权利。
68. （二）守法的构成 1、守法主体守法的主体在不同的历史条件和国情下是有区别的。在当今的中国，各种主体都是守法主体。即国家机关、各政党（包括共产党）、各武装力量、社会团体和公民，都要遵守宪法和法律
69. 2、守法范围守法的范围，即所要遵守的法律的种类及范围，在我国，它是指守一切法（广义），不仅包括规范性法律文件，也包括非规范性法律文件，如合同等。
70. 3、守法内容守法的内容包括依法行使法律权利和依法履行法律义务，两者密切联系，不可分割。守法是行使法律权利和履行法律义务的有机统一。
71. 三、执法执法，又称法的执行。广义的执法，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员，依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义的执法，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。此处仅仅指的是狭义。
72. (本页无文本内容)
73. (本页无文本内容)
74. 执法的特点： 1、执法主体特定性：国家行政机关及其公职人员。 2、执法具有国家权威性。执法是以国家的名义对社会进行全面管理。 3、执法具有国家强制性。行政机关根据法律的授权对社会进行管理，行政权是一种国家权力。 4、执法具有主动性和单方面性。执法既是权力又是义务，因此行政机关应当以积极的行动主动执行法律、履行职责。
75. 四、司法
76. (本页无文本内容)
77. （一）司法的含义司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法是实施法律的一种方式，对实现立法目的、发挥法律的功能具有重要的意义。
78. （二）司法的特点 1.司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性 2.司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性； 3.司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性； 4.司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。
79. §4 法的作用一、法的作用的涵义法的作用是指法对人与人之间的社会关系所发生的一种影响，它表明了国家权力的运行和国家意志的实现。法的作用可以分为规范作用和社会作用。
80. 规范作用是从法是调整人们行为的社会规范这一角度提出来的；社会作用是从法在社会生活中要实现一种目的的角度来认识的。两者之间的关系为：规范作用是手段，社会作用是目的。
81. 二、法的规范作用※ 法的规范作用指引作用评价作用预测作用强制作用教育作用
82. （一）指引作用这是指法律对个体自身行为的指引作用，包括确定的指引、有选择的指引。确定的指引——义务性规范，即法律明确规定人们应该这样行为或不应该这样行为，并且如果违反这种规定，应承担某种否定性法律后果；有选择的指引——权利性规范，即法律规定：人们可以这样行为，并且如果人们这样行为，将带来某种肯定性的法律后果。
83. （二）评价作用这是法作为尺度和标准对他人的行为的作用。在评价他人行为时，总要有一定的、客观的评价准则。法是一个重要的普遍的评价准则，即根据法来判断某种行为是否合法或有效。
84. （三）预测作用这是对当事人双方之间的行为的作用。即依靠法律，人们可以预先估计到他们相互之间将如何行为。（四）强制作用这是对违法犯罪者行为的作用。这种规范作用的对象是违法者的行为。法的强制作用不仅在于制裁违法犯罪行为，而且还在于预防违法犯罪行为，增进社会成员的安全感。（五）教育作用这是对一般人的行为的作用，包括正面教育和反面教育。有人因违法而受到制裁，固然对一般人以至受制裁人本人有教育作用，反过来，人们的合法行为以及其法律后果也同样对一般人的行为具有示范作用
85. 三、法的社会作用法的社会作用即维护特定人群的社会关系和社会秩序。在阶级对立的社会中，法的社会作用大体上可归纳为以下两大方面：（一）维护阶级统治。在阶级对立的社会中，法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。维护统治阶级的阶级统治是法的社会作用的核心。（二）执行社会公共事物的作用。社会公共事物则是指与阶级统治相对称的活动。
86. §5 法治一、概述《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是： “法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的具有普遍适用性的法律原则。” 我们认为关于法治的基本理念是法律具有至高无上的地位，强调平等，反对特权，反对政府滥用权力，注重公民权利的保障。
87. “已成立的法律得到普遍的服从而大家服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。” “凡是不凭感情治事的统治者总是比凭感情治事的人们优良，法律正是没有感情的。”古希腊——亚里士多德《政治学》：
88. 近代的法治理论“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”； “任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”； “个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”(英戴雪)
89. 现代西方法治理论（美国学者德沃金）他认为，个人可以“良心拒绝”和“非暴力反抗”国家不正义的法律；他反对孤立的形式平等，主张给予处于不利地位的群体和个人以更多保护，以实现真正的平等。
90. 二、法治与法制的比较两者都强调了静态的法律制度, 最大的不同表现在：法制的概念不包含价值；法治包含了价值内涵，强调了人民主权。法制只是强调形式意义方面的内容，而法治既强调形式意义的内容又强调实质意义的内容。法制是静态的，更偏重于法律的形式化方面，强调法律和制度的存在。这也正是法治的第一方面（形式意义的法治）所要求达到的目标。而法治强调的是通过法律制度对国家和社会事务的管理不仅要有法律，而且要树立法律的权威，它与“人治”相对立。
91. 由此可见，法制是法治的前提条件和基础。没有法制，也就谈不上法治。但另一方面，仅仅强调法律的形式化方面，还并不能揭示法治（尤其是实质意义的法治）的更深一层的内涵。中国古代思想家所谓的“法治”其实是人治之下的法制。现代意义上的法治是在反封建专制的过程中建立起来的民主基础上的法治。
92. 西方人曾经选择法治的原因之一就是他们认为法律的缺陷是法律本身固有和无法消除的，法律很严格很呆板，不比人类的智慧灵活，但是正是由于如此，法律也就比人可靠。而历史证明，人的自觉自律是不恒常的。他们宁可选择严格的依法办事，也不愿选择如定时炸弹般的人治。
93. 三、法治的基本特征※ 1、法律至上在国家生活中法律有至上的效力和最高的尊严一切国家机关、政党、社会组织和个人都必须按照法律的规定行事 2、法律的一般性法律对社会生活的一般性调整、法律内容的一般性表述及法律实施中的一般性适用。 3、法律必须具有公开性法律是人们必须遵守的规则，只有人们了解法律才能去遵守。因此法律须公开。
94. 4、法律非溯及既往法律的溯及力是法律生效后对其生效前的行为或事件是否适用。原则上法律无溯及力。 5、法律须具有稳定性法律的规范作用在于指引人们的行为，法律不应频繁变动，朝令夕改，否则人们将无所适从。 6、法律须清晰明了法律应使其所针对的人对其内容能够充分理解法律语言、法律内容都应清晰明了。 7、法律须具有统一性法律体系中的法律规则不能自相矛盾。事实上法律规则的冲突是难以避免的，所以专门用来解决不同法律规则之间矛盾的冲突法是必要的。
95. 8、法律得到普遍遵守在法治社会，不仅普通社会成员要遵守法律，国家机关及其工作人员更应遵守法律。通常，行政机关须遵循“法无明文规定不可为”的原则。 9、审判独立法院的审判权独立、法官裁判案件独立。审判权的公正行使是社会主体权利受到保障的最后一道屏障因此没有审判独立就没有法治 10、诉讼应当易行有权利必有救济。当权利受到侵犯时，向法院诉求司法途径的救济往往是当事人最终所选择的主要解决方式。因此诉讼应当易行，有效率。
96. 课堂练习1、在阶级对立的社会中，法的本质属性首先是指( ) A．法的客观性 B．法的阶级性 C．法的规范性 D．法的强制性 2、法的最终决定因素是（） A．统治阶级的意志 B．阶级斗争状况 C．社会物质生活条件 D.历史传统 3、法是执政阶级的（） A．整体意志 B．个别人意志的总和 C．每一个成员的意志 D．领导者的意志
97. 4、法之所以具有特殊强制性和普遍约束力，在于法是（） A．由社会物质生活条件决定的 B．上层建筑之一 C．以国家强制力为后盾的 D．统治阶级意志的体现 5、我国宪法规定的公民在法律面前一律平等是指（） A．人民在法律面前一律平等 B．凡具有中华人民共和国国籍的人在法律面前一律平等 C．18周岁以上的公民在法律面前一律平等 D．居住在中国境内的人在法律面前一律平等
98. 第二章宪法
99. §1 宪法概述一、宪法的概念和特征（一）宪法的概念宪法是规定民主制国家的根本制度、根本任务集中表现各种政治力量对比关系，保障公民基本权利和义务的国家根本法。我国宪法是治国安邦的总章程，是实行依法治国的基础和前提。
100. （二）宪法的基本特征宪法在一国法律体系中，地位特殊，不同于其他一般法律，具有以下基本特征： 1、宪法是治国的根本大法：（1）宪法的内容在于规定一国的根本制度和根本任务；（2）宪法具有最高的法律效力；（3）宪法是其他法律的立法依据，是母法与子法的关系；（4）宪法的制定和修改程序更为严格，具有权威性、稳定性、连续性。
101. 2、宪法是各种政治力量实际对比关系的集中表现（1）宪法是在阶级斗争中期的胜利的那个阶级的意志和利益的集中体现；（2）各种力量的实际对比关系决定并影响着宪法的具体内容；（3）当各种力量的实际对比关系变化时，必然影响宪法的变化。 3、宪法是公民权利的保证书。
102. 二、宪法的产生和发展宪法是17、18世纪资产阶级反对封建制度取得胜利的产物。（一）外国宪法的产生和发展英国是世界上最早制定不成文宪法的国家。最早的成文宪法——1787年的美国宪法第一部社会主义宪法——1918年的苏俄宪法
103. （二）我国宪法的产生和发展中国是宪法产生较晚的国家。我国的宪法史只有不到百年的时间。在这百年间，由于政局动荡我国制定了多达12部宪法；频繁的政权更迭，使大部分宪法中所承诺的民主宪政制度，由于缺乏和平的实施环境，而变得有名无实。 1949年建立了中华人民共和国以后，我国才有了第一部真正具有民主精神的现代意义上的宪法即1954年宪法。我国现行宪法于1982年12月4日由五届全国人大五次会议通过。
104. §2 我国的基本国家制度一、我国的国家性质（国体）国体即国家的阶级本质，是指一个国家的社会各阶级在国家生活中的地位。在国家制度中，国家性质具有决定性的意义，它直接决定着国家政权的组织形式和国家结构形式。后两者是国家性质的外在表现。
105. 我国宪法第1条规定： “中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”
106. 我国的国家性质是人民民主专政１、人民民主专政实质上是无产阶级专政社会主义阶段的人民民主专政与无产阶级专政在实质上是一致的２、人民民主专政是民主和专政的有机结合人民民主专政是我国国家制度的核心，是对人民的民主和对敌人的专政两个方面的有机结合。３、工人阶级是人民民主专政的领导力量工人阶级的领导是人民民主专政的根本标志。４、工农联盟是人民民主专政的阶级基础工人阶级和农民阶级都是劳动者阶级，这两个阶级约占我国人口总数的90%以上，是我国革命和建设的基本力量。
107. 二、我国的政权组织形式（政体）政权组织形式又叫政体或政治制度，是国家的基本政治制度，指实现国家权力的政权机关以及各机关之间的相互关系。它反映的是一国公共权力的来源问题。
108. （一）国体与政体的关系二者是内容与形式的关系。国体决定政体，政体从属于国体，反映着并反作用于国体，没有政体，国体就无从体现，没有国体，政体就成为无意义的外壳。（二）我国的政权组织形式是人民代表大会制度我国宪法第2条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民代表大会制是我国的基本政治制度。”
109. （三）我国的选举制度 1、选举权的普遍性原则。凡年满18周岁的中华人民共和国公民，除依法被剥夺政治权利的人以外，都享有选举权和被选举权。 2、选举权的平等性原则。每个选民在每次选举中只能享有一个投票权，任何选民在选举中都不享有特权 3、直接选举和间接选举并用的原则。直接选举是指由选民直接投票选举代表或国家公职人员的选举。间接选举则是指先由选民选出代表或选举人，再由代表或选举人投票选出代表或国家公职人员。
110. 4、秘密投票原则（无记名投票）。选民不署自己的姓名，亲自书写选票并投入密封票箱的一种投票方法。 5、从物质上和法律上保障选民的选举权利的原则。选举经费由国库开支。
111. 三、我国的国家结构形式国家结构形式是指国家的内部构成形式它反映的是一国整体和组成部分之间、中央政权和地方政权之间的相互关系。这种关系实质上是一种权力划分的关系。国家结构形式同政权组织形式有着密切联系：二者一起构成国家形式并决定于国家的性质。
112. （一）国家结构形式的分类现代国家基本上由两种国家结构形式：即单一制与联邦制制。 1、单一制。是指由若干不具有独立性的行政单位或自治单位组成的统一整体。各组成单位都是国家不可分割的一部分。 2、联邦制。是由两个以上的成员单位（如州、邦、共和国等）组成的联盟国家。（二）我国是统一的、多民族的单一制国家
113. §3 我国公民的基本权利和义务一、公民的基本权利和义务概述（一）何谓公民？公民即国民，是指具有一国国籍的自然人，其所对应的概念是外国人和无国籍人。具有中国国籍的自然人，叫做中国公民。公民≠人民。后者是个政治学术语，它所对应的概念是敌人。公民≠自然人。自然人是指由于出生就具备享有法律权利、承担法律义务主体资格的人。它包括公民、外国人和无国籍人。
114. （二）公民基本权利和义务的概念公民基本权利是指公民依照宪法享有的人身、政治、经济、文化等方面的基本权益。公民基本义务是指公民依照宪法应当履行的最主要，最基本的义务。公民在宪法上的基本权利义务构成了宪法关系的核心内容。
115. （三）公民权与人权人权是指作为一个人应该享有的权利，不仅包括个人人权还包括集体人权，不仅包括政治权利，还包括经济、社会、文化权利；公民权则是人权的法律表现形式，是宪法所规定的本国公民所享有的权利。因此，一国宪法所列举的公民基本权利是该国国内法对人权的具体规定和保护，而人权依据国内法和国际法。一般来说，公民权利的范围要窄于人权。
116. 二、我国公民的基本权利（一）平等权宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等” 。平等权是指公民平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家同等的予以保护。（二）公民的政治权利和自由 1、选举权和被选举权。 2、政治自由。宪法规定，公民有言论、出版、集会、结社、游行示威的自由。（三）宗教信仰自由
117. （四）公民的人身自由 1、人身自由不受侵犯的权利。公民享有人身不受任何非法剥夺、限制自由、搜查、拘禁、逮捕的权利。 2、公民的人格尊严不受侵犯。禁止对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。 3、公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。 4、公民的通信自由和通信秘密受法律保护。
118. （五）公民的监督权和取得赔偿权公民对任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利；对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人有获得赔偿的权利
119. （六）公民的社会经济权利公民的社会经济权利是指公民在经济生活和物质利益方面所享有的权利，是公民实现其他权利的物质保证。 1、公民财产权：宪法明确规定，公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。 2、劳动权：指一切有劳动能力的公民有从事劳动并取得劳动报酬的权利。
120. 3、休息权：指劳动者休息和休养的权利。一周五日工作，每日8小时，享受公休假、法定休假、年休假、探亲假等。 4、生活保障、物质帮助权。国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。
121. （七）特定人的权利妇女、儿童、老人和残疾人员的权利受国家保护；保护华侨、归侨和侨眷的正当权利和利益（八）文化教育权利受教育权、进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由。
122. 三、公民的基本义务1、维护国家的统一和各民族的团结； 2、遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，遵守社会公德； 3、维护祖国的安全、荣誉和利益； 4、保卫祖国, 抵抗侵略，依照法律服兵役和参加民兵组织； 5、依照法律纳税；
123. §4 我国的国家机构、国家机构的概念及其活动的基本原则国家机构是指统治阶级为了行使国家权力、实现国家职能而建立起来的一整套国家机关的总称。国家机构的性质是由国家的性质决定的。
124. 我国国家机构组织活动的基本原则是民主集中制。主要体现为： 1、由人民选出代表组成的各级国家权力机关代表人民行使国家权力，对人民负责，受人民监督。 2、在国家机关的相互关系上，国家权力机关居于核心地位。其他机关由其产生、对其负责、受其监督。 3、在中央与地方机关的关系上，遵循下级服从上级，地方服从中央的原则。
125. 二、我国国家机构体系（一）国家权力机关 1、全国人民代表大会及其常委会全国人大是我国的最高国家权力机关，是国家的立法机关，在我国国家机关体系中居于最高地位。它由各省、自治区、直辖市人民代表大会和人民解放军选出的代表组成，每届任期5年，每年举行一次会议。
126. 2、地方各级人民代表大会地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。省、直辖市、自治区、设区的市人民代表大会代表由下一级人民代表大会选举产生，并接受原选举单位的监督，每届任期5年；县、不设区的市、市辖市、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。
127. （二）中华人民共和国主席国家主席是我国国家机构的重要组成部分。它与最高国家权力机关结合行使国家元首权。中华人民共和国主席、副主席由全国人大选举产生，有选举权和被选举权的年满45周岁的我国公民，可以被选为国家主席、副主席。国家主席、副主席每届任期5年，连续任职不得超过两届。
128. （三）国家行政机关 1、国务院国务院是我国中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。它对全国人大及其常委会负责并报告工作。它由总理、副总理、国务委员、部长、委员会主任、审计长、秘书长组成。总理由国家主席提名，全国人大决定，国家主席任免，其他组成人员由总理提名，全国人大决定，国家主席任免。国务院每届任期5年，总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。
129. 2、地方各级人民政府地方各级人民政府，是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关。它对本级人民代表大会及其常委会负责并报告工作，同时它也对上一级国家行政机关负责并报告工作。
130. （四）国家军事机关中央军事委员会是我国的军事领导机关，统一领导全国武装力量，是我国最军事领导机关。它由主席、副主席、委员组成。中央军事委员会主席由全国人大选举产生，实行主席负责制。每届任期五年。
131. （五）国家审判机关人民法院是我国的审判机关，依法独立行使审判权。包括最高人民法院、地方各级人民法院、专门人民法院。各级人民法院由同级人大选举院长。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。
132. （六）国家检察机关人民检察院是我国的法律监督机关，依法独立行使检察权。包括：最高人民检察院；地方各级人民检察院；专门人民检察院（如铁路、军事检察院）。（七）民族自治地方的自治机关自治机关包括自治地方的权力机关和行政机关，即自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。它既行使相应一级一般地方国家机关的职权，又行使自治权。
133. 第三章行政法行政法概述行政机关及公务员行政行为行政责任和行政救济
134. §1 行政法概述一、行政法的概念和基本原则（一）行政  行政是指国家通过一定的组织为实现国家职能而进行的公共管理活动及其过程。特点：（1）主体特定性：主要是行政机关；（2）公益性：管理的是公共事务而非私人事务；（3）能动性：应时势的需要主动出击；（4）法定性：依法行政；（5）自由裁量性：拥有一定的自由裁量权。
135. （二）行政法的概念行政法是规范公共行政活动的法律规范的总称。其规范对象只能是国家事务和社会公共事务行政法的作用： 1、规范行政主体有效行使行政职权； 2、保障公民、法人和其他组织的合法权益。
136. （三）行政法的基本原则 1、合法性原则又称依法行政原则，是指行政主体实施行政行为必须具有法定的依据，符合法定的要求，不得违法 2、合理性原则 是指行政主体在合法行使职权的基础上，正确行使行政自由裁量权，做到客观、公正、适度、合乎理性。 3、合理性原则与合法性原则的关系 1、合法性原则是合理性原则的基础和前提 2、合理性原则是在合法性基础上的进一步要求 3、行政活动要做到二者的统一
137. 案例某工商所工作人员在集贸市场例行检查时，发现个体户甲短斤少两。于是工作人员要求甲主动退出市场并把摊位让给乙。甲不从，工作人员遂对甲作出吊销个体工商户营业执照的行政处罚。试从合法性或合理性的角度分析该案中行政机关工作人员的处罚行为。
138. 一、行政主体 行政主体是指享有国家行政权力，能够以自己的名义行使行政职权并能独立承担由此而产生的相应法律责任的组织。行政主体的条件：（1）必须享有行政权力。（2）必须能够以自己的名义行使行政职权。（3）必须能够独立承担法律责任的组织。 §2 行政法上的主体
139. 1、行政机关：依宪法或行政组织法的规定而设置，行使国家行政职能的国家机关。注意：行政机关虽是最主要的行政主体但并非在任何场合都是行政主体身份，它只有参加到行政法律关系中行使行政职权时，才成为行政主体。
140. 2、法律法规授权的组织：具有一定的管理公共事务职能的社会组织，经法律法规的特别授权而得以自己名义行使一定的行政职权。类型：行政性公司，如烟草公司；事业单位，如气象局；企业，如铁路运输公司；社会团体，如工会；行政机关的内部机构，如物价检查机构。
141. 3、受委托的组织：接受行政机关的委托而行使某项行政职权的组织，其不能以自己的名义行使行政职权，产生的法律责任由委托机关承担。受委托组织的行政职权行使要受严格限制，要有上级机关的批示且符合程序。
142. 二、行政相对人行政相对人是指在行政法律关系中与行政主体相对应一方的公民、法人和其他组织。（1）不具有行政职权职责和行政职务身份的人；（2）与行政主体之间有特定行政法律关系的人，行政行为对其权益有法律上利害影响。（3）行政相对人包括公民、法人和其他组织 
143. §3 行政行为一、概述行政行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权、履行行政职责，对行政管理相对人产生法律效果的行为。行政行为构成要素： 1、主体要素：具有行政权的机关、组织及其工作人员。 2、职权要素：基于行使行政职权或履行行政职责而实施的行为。 3、法律要素：是产生法律效果的行为。
144. 二、行政行为的学理分类分类依据：以行政相对人是否特定为标准。 1、抽象行政行为指行政主体针对不特定行政相对人，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。如：行政立法及其他规范性文件制定。 2、具体行政行为指行政机关针对特定的相对人作出的、对特定人有效的行政行为。如：行政许可、处罚、征收、确认、强制、裁决等。
145. 3、联系表现（1）抽象行政行为往往是具体行政行为作出的依据（2）具体行政行为往往是抽象行政行为运用于法律实践的结果
146. 案例某县政府发布文件，要求全县所有公务员每人捐助100元用于筹建本县公园，违者给予警告或降级处分。县政府的发布文件行为性质是怎样的？救济途径是什么？
147. 三、行政行为的立法分类 （一）行政立法是指特定的国家行政机关依照法定权限和程序，制定、修改和废止有关行政管理方面的行政法规、行政规章等规范性文件的活动（抽象行政行为）。
148. （二）行政许可是指行政主体根据行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予特定行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的具体行政行为。举例：颁发营业执照、驾驶证、律师资格证、商标专利许可等。
149. （三）行政征收 是指行政主体凭借国家行政权，依法向行政相对人强制、无偿地征集一定数额金钱和实物的具体行政行为。特点：（1）法定性；（2）强制性；（3）无偿性；举例：税收征收；资源费征收；建设资金征收；排污费征收；行政规费征收；其他法定征收。
150. （四）行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。举例：确定、认可、证明、登记、批准、鉴证、行政鉴定（交通事故、医疗事故）等。 
151. （五）行政强制是指行政主体为实现行政目的，对行政相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。举例： 1、对人身的强制：收容、劳动教养、强制遣送、强制戒毒、强制隔离和强制治疗，扣留、强制带离现场。 2、对财产的强制：冻结、扣押、查封、划拨、扣缴、强制许可等。
152. （六）行政处罚是指行政主体依法对行政相对人违反行政法律规范，尚未构成犯罪的行为，给予人身、财产、名誉及其他形式的法律制裁的具体行政行为。种类： 1、人身罚（自由罚）：行政拘留（治安拘留） 2、行为罚（能力罚）：责令停产、停业；暂扣或者吊销许可证和营业执照 3、财产罚：罚款；没收财物(没收违法所得、没收非法财物等) 4、申诫罚（精神罚、声誉罚）：警告；通报批评
153. （七）行政裁决是指行政机关依照法律的授权，对当事人之间发生的、与行政管理密切相关的民事纠纷予以审查并作出裁决的具体行政行为。其裁决的民事纠纷与行政管理有关，是依申请的行政行为；举例：侵权纠纷；补偿纠纷；损害赔偿；权属纠纷；民间纠纷等。 
154. §4 行政责任和行政救济一、行政责任行政责任是指行政主体及其工作人员因违反行政法律规范而依法必须承担的法律责任，它是行政违法及部分行政不当所引起的否定性法律后果。种类：不履行法定职责、超越法定权限、滥用职权、事实依据错误、适用法律法规错误、程序违法和行政侵权等。
155. 二、行政救济 （一）概念行政救济是国家为了排除行政行为对行政相对人的合法权益造成的侵害而采取的各种事后法律补救手段和措施。常见的救济途径：声明异议、申请行政复议；提起行政诉讼；请求行政补偿；请求行政赔偿；申诉、控告。
156. （二）行政复议行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向有关的行政复议机关提出复议申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并作出行政复议决定的一种行政司法活动。
157. 特征： 1、它是行政机关的行政行为； 2、它是以行政争议为处理对象的行为； 3、它是由行政相对人提起的一种依申请的行政行为； 4、它是一种行政（准）司法行为。 5、它是一种行政机关内部自我监督的形式。
158. 行政复议的申请：法律规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但法律另有规定的除外。
159. （三）行政诉讼行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法定程序向人民法院起诉，人民法院对具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的活动。
160. 特征： 1、行政案件只能由人民法院审理，人民法庭和专门法院无权审理。 2、人民法院在行政诉讼案件中，只能审理具体行政行为的合法性，不能审查合理性。 3、行政复议不是行政诉讼的必然前置程序。
161. （四）行政赔偿行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，由国家给予受害人的赔偿。它是国家赔偿责任的一种形式。
162. 特征： 1、必须由行政机关及其工作人员的行政职权行为引起； 2、行政行为必须具有违法性； 3、损害必须已经发生； 4、赔偿责任由行政机关代表国家进行承担
163. 行政赔偿义务机关在对受害人进行赔偿之后，享有行政追偿权，即有权要求故意或重大过失的公务员、受委托的组织和个人承担部分或全部赔偿费用。
164. （五）行政补偿行政补偿是指国家对行政主体合法行为造成行政相对人权益损失而采取的一种补救手段。包括私有财产征收、征用补偿；野生动物造成的人身和财产损害补偿；国家政策行为造成的损害补偿等。
165. 第四章民法民法概述民事权利民事责任婚姻法诉讼时效
166. 在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。　 ——孟德斯鸠
167. §1 民法概述一、民法的概念和民事法律关系（一）民法的概念民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中所形成的以财产为直接内容的经济关系。人身关系，是指与人身不可分离而不具有直接财产内容的社会关系。
168. （二）民事法律关系民事法律关系是民法调整平等主体间的财产关系、人身关系所形成的权利义务关系。 1、民事法律关系的主体是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的当事人。 2、民事法律关系的客体是指当事人权利、义务所指向的对象。主要是物、行为、智力成果、人身利益。 3、民事法律关系的内容即民事主体享有的权利和应履行的义务。
169. 二、民事主体简称民事主体或民法上的人，指参与民事法律关系，享有民事权利承担民事义务的人。不仅包括自然人，还包括法人、其他社会组织等。要成为民法上的人必须享有民事权利能力。
170. （一）自然人即依据自然规律出生的人，包括公民、外国人、无国籍人。 1、民事权利能力。指法律赋予自然人享有权利承担义务的资格。所有的自然人都享有民事权利能力，它始于出生终于死亡。死亡包括自然、宣告死亡。特点：一律平等；与民事主体人身不可分割，本人不能转让或放弃，他人也不能限制或剥夺。
171. 2、民事行为能力指自然人以自己的行为参与民事法律关系，享有权利承担义务的能力。依据自然人的年龄和精神状态，可将自然人的行为能力划分为三种：民事行为能力完全民事行为能力限制民事行为能力无民事行为能力
172. 民事行为能力1、完全民事行为能力 x≥18周岁的精神正常的成年人； 16周岁≤x ＜ 18周岁以自己的劳动收入作为主要生活来源 2、限制行为能力人（可以进行与他的年龄、智力及精神状况相适应的民事活动）不能完全辨认自己行为的精神病人； 8周岁≤x ＜18周岁 3、无行为能力人（不能独立进行民事活动，需要由其法定代理人代理）完全不能辨认自己行为的精神病人 x＜8周岁；
173. 案例甲某有一个11岁男孩，十分顽皮。今年三月，孩子把甲某妻子刚买的一块进口手表偷出去，以50元钱的价格卖掉，甲某妻子几经追问才找到买主，耐心向对方说明情况，要求返还手表，并退回他50元钱。但对方却说手表是买的，又不是骗来的，不愿意退，请问，甲某可以要求买方返还手表吗？
174. （二）法人1、概念和特征法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。取得法人资格的条件：（1）依照法律条件和法定程序成立；（2）有独立的财产和经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任；
175. 2、法人的民事权利能力和行为能力（1）法人的民事权利能力。从法人成立时发生至撤销、解散或因其他原因终止时消灭。（2）法人的民事行为能力。指法人以自己的行为取得民事权利承担民事义务的资格。法人的民事行为能力与民事权利能力同时产生，同时终止。法人的民事行为能力受其目的范围的限制。《民法通则》NO.42“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，如银行在我国就不被允许从事证券业务。又，机关法人就不能经商办企业。
176. 法人企业法人非企业法人机关法人事业单位法人社会团体法人
177. 三、民事法律事实（一）概念和分类民事法律事实指由民事法律规范规定的能够引起民事法律关系的产生、变更、终止的客观情况。民事法律事实，可分为行为和事件。行为是指受人的意志支配所进行的并能够引起一定民事法律后果的客观情况；事件指与人的意志无关，能够引起一定民事法律后果的客观情况，如人的出生、死亡、战争。
178. （二）行为（区分为民事行为＆事实行为两大类） 1、事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。如无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为以及侵权行为、违约行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为、创作行为等。 2、民事行为是当事人能够以自己的意思设立、变更消灭民事法律关系的行为。如合同、婚姻行为、遗嘱行为、收养行为、处分行为；二者最根本的区别在于行为是否包含意思表示（行为人把预期产生民事法律关系的意思表示于外部）
179. 1、下列客观现象属于民事法律事实中事件的有（） A 山洪暴发 B 地震灾害 C 公民立遗嘱 D 婴儿出生 2、下列情况属于民事法律事实中行为的有（） A 男女双方到婚姻登记机关登记结婚 B 甲乙两企业订立买卖合同 C 吴某骑自行车撞伤了周老汉 D 小李想向老刘借钱
180. 民事行为民事法律行为可撤销的行为效力待定的行为无效的行为
181. （1）民事法律行为指民事主体以设立变更、终止民事法律关系为目的而进行的合法行为。要件： ① 行为人意思表示真实。即行为人表现于外部的意思与其内心真意一致或者符合 ②行为人具有相应的民事行为能力。 ③行为不违反法律或社会公共利益。
182. 小学生童童（8岁）用压岁钱到某商店购买了价值400元一台的游戏机。童童父亲知道后便到商店要求退货，但售货员不同意，经与商店领导交涉仍不能退货，童童父亲便将商店告上了法院。商店答辩称这是一起公平买卖，童叟无欺的民事法律行为，法律应予保护；而童童父亲则认为这不是一起民事法律行为。请问法院会如何处理？为什么？
183. （2）无效的民事行为指不具备民事法律行为的有效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思的预期效力的民事行为。此种民事行为，无论当事人的意愿如何，都是无效的，而且从行为开始时就没有约束力。
184. 无效情形（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益（2）恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益（3）以合法形式掩盖非法目的（4）违反法律或社会公共利益的行为
185. （3）可撤销的民事行为指因行为的意思表示有重大瑕疵而由撤销权人决定是否予以撤销的民事行为。不行使撤销权撤销权人行使撤销权自始无效自始有效
186. 可撤销的情形（1）重大误解。指因认识错误而实施的行为。行为人的表意虽然是自愿的，但却是违背本意的，误解人享有撤销权。（2）显失公平。一方当事人利用自己的优势或对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。受害人享有撤销权。
187. （3）欺诈、胁迫。一方当事人故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，是欺诈。行为人一方以未来的不法损害相恐吓使表意人陷入恐惧，迫使对方作出违反真意的意思表示的行为，是胁迫。受害人享有撤销权。（4）承人之危。一方当事人乘对方处于危难状态之际为牟取不正当利益迫使对方作出不真实的意思表示。受害人享有撤销权。
188. （4）效力未定的民事行为指民事行为的效力取决于第三人的意思，在第三人意思表示前，效力处于不确定状态，只有第三人表示同意该行为才发生效力。效力未定的行为与可撤销的行为有所区别前者的法律效力处于不确定状态，在确定前既非有效亦非无效，究竟有效还是无效有待第三人定夺，而后者在撤销前都是有效的行为，只是在撤销后溯及开始发生无效后果。
189. 效力待定情形（1）无、限制民事行为能力人实施的超越其行为能力范围的行为。（2）无权处分行为。（3）欠缺代理权的代理行为。
190. 1、公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同，乙提出，为少交契税建议将部分购房款算作装修费用，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修费用远远高于装修标准为由，请求法院对装修费用予以变更。该装修费用条款效力应如何认定? ( ) A．是双方当事人真实意思表示，有效 B．显失公平，可变更 C．以合法形式掩盖非法目的，无效 D．违反法律禁止性规定，无效
191. 某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于( )性质的行为 A．双方民事法律行为 B．无效民事行为 C．附条件民事法律行为 D．不属于民事法律行为
192. 下列民事行为中有效的是：( ) A．间歇性精神病人在发病期间实施的民事行为 B．完全民事行为人在神志不清的状态下实施的民事行为 C．无民事行为能力人所为的赠与行为 D．限制行为能力人实施的与他的年龄智力相适应的民事行为
193. 柳河村村长甲早已垂涎乙祖传的字画一幅，多次向乙询价购买，均遭乙拒绝。村民丙为取得一块宅基地而讨好村长，其未经甲同意，将乙暴打一顿，并告诉乙："下次甲再来买字画时，再不卖给他，小心你的命!"第二天甲恰好又来找乙购买，乙同意以2万元价格出卖。当天货款两清。后甲将此字画以5万元的价格卖给不知情的丁。半年后，丙意外死亡。乙向法院提起诉讼，以受丙胁迫为由要求撤销半年前与甲之间的买卖合同，并请求丁返还字画。对此，下列表述正确的有：( ) A．甲乙间买卖合同为无效合同 B．甲乙间买卖合同为可撤销合同 C．甲无权请求丁返还字画 D．甲有权请求丁返还字画
194. 甲公司向乙公司订购奶粉一批，乙公司在订立合同时，将国产奶粉谎称为进口奶粉。甲公司事后得知实情，适逢国产奶粉畅销。甲公司有意履行合同，乙公司则希望将这批货物以更高价格售与他人。此时，当事人的下列行为，对合同效力将产生什么影响? ( ) A．甲公司向乙公司催告交货，则合同确定有效 B．甲公司向乙公司预付货款，则合同确定有效 C．甲公司向乙公司送交确认合同有效的通知，则合同成为确定地有效 D．乙公司以合同订立存在欺诈为由主张撤销，则合同失去约束力
195. （三）代理1、代理的概念和特征代理是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果归属于被代理人的一种法律制度。代理有如下特征：（1）代理必须是以被代理人的名义进行；（2）代理人在代理权限范围内独立进行意思表示或接受意思表示；（3）代理行为产生的法律效果归属于被代理人
196. 独秀学校委托其教务员王某购买一批电教器材，王某到商场购买时，恰逢该商场举行有奖销售，王某因代买电器教材而获得5张奖券，后有1张奖券中奖，可得到笔记本电脑1台，该电脑如何处理？（） A、归独秀学校所有 B、归王某所有 C、归学校所有，但应给王某一定补偿 D、归学校和王某共有
197. 2、无权代理无权代理指没有代理权的代理，即具备代理行为的表面特征但是欠缺代理权。包括未经授权、超越代理权和代理权已经终止。（1）狭义无权代理。指行为人没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由。其后果处于不确定状态。被代理人若对该行为进行追认，该行为便成为有权代理，对被代理人产生拘束力；否则由无权代理人承担法律后果。
198. （2）表见代理。表见代理指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。此种立法的目的主要是为了保护善意第三人的利益，维护交易安全。
199. 张某开一家服装商店，某日，张某因急事需要离开，遂叫来自己的好友王某代为看店，恰好赵某到商店购物，王某将店里的一套西服卖给了赵某。不料，该西服是张某的弟弟准备结婚用的，张某赶紧找到赵某，要求退货，赵某不同意，为此引发纠纷。正确的说法是（） A、王某的行为是无权代理，买卖行为无效 B、王某的行为是表见代理，买卖行为有效 C、西服买卖显失公平，赵某应该退货 D、西服买卖乘人之危，赵某应该退货
200. §2 民事权利一、人身权人身权指无直接财产内容而与民事主体人身生命、身份延续不可分离的权利。人身权是不可转让、继承的权利，有些还不得放弃。 1、人格权。民事主体依法固有的为维护自身独立人格所必备的权利。 2、身份权。指民事主体基于特定的身份所享有的权利。
201. 二、财产权财产权指以财产利益为内容，直接体现某种物质利益的权利。财产权可以金钱计算其价值，并且可以依法转让。
202. （一）物权物权指支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。物权是一种绝对权，除权利人之外的所有人都是义务人，承担不作为的义务，权利人可以依自己的意愿支配一定的物，他人不得干涉。 “一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也。 ”——《慎子》
203. 风能进,雨能进,国王不能进英国首相威廉·皮特在演讲中曾这样表达对个人财产权的敬畏：“即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，暴雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢踏进这间烂了门槛的破房子”风能进、雨能进、国王不能进，这个经典的宪政寓言强调私有财产应受到至高无上的保护。
204. 1、自物权。即所有权，指权利人对自己的物享有的物权； 2、他物权。指对他人的物享有的物权，分为担保物权和用益物权。
205. 最常见的物权：所有权所有权指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权的取得有两种方式：一为原始取得，指民事主体非依据他人的权利及意思表示而直接依据法律规定取得物权。如加工生产、先占、没收、拾得遗失物、无主财产收归国家所有等；二为继受取得，是指基于一定法律事实，依赖于他人意思表示而取得物权。如买卖、赠与、继承等。
206. 所有权取得的特别规定1、善意取得（1）转让人无权转让；（2）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（3）以合理的价格转让；（4）转让的不动产或者动产依照法律规定已经登记或交付给受让人。　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
207. 2、拾得遗失物拾得遗失物，应当返还权利人。遗失物自发布公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。 3、主物转让，从物随之转让，但当事人另有约定的按照约定。
208. 民法通则规定，依合同和其他合法方式取得财产（动产）的，所有权从财产交付时转移，法律另有规定的除外。不动产所有权的转移则须履行登记手续
209. 下列属于所有权的原始取得方法的有（） A、某甲误将某乙的一颗钻石加工成钻石戒指，某甲补偿某乙残料后取得戒指的所有权 B、王某将李某委托看管的一匹马直接卖给赵某，赵某因善意取得该马的所有权 C、国家取得无人继承又无人受遗赠的遗产所有权 D、农民收割自家责任田中的庄稼，并因此取得收获物的所有权。
210. 养牛专业户王某的一头奶牛得了重病，王某担心此病是传染病，于是将此牛拉到野外抛弃，刘某经过时发现，将牛带回家中精心照料，此牛病愈并成为一头高产奶牛王某听说后向刘某索要此牛。依照法律，王某（） A、有权请求刘某归还此牛，因为刘某拾得牛并据为己有构成不当得利 B、有权请求刘某返还此牛，但应补偿刘某喂养此牛支出的费用及劳务费 C、无权请求刘某返还此牛，因为他的抛弃行为已使其所有权消灭，刘某基于先占而取得牛的所有权 D、无权请求刘某返还此牛，但可以请求刘某给与适当补偿
211. 依合同和其他合法方式取得动产的，所有权从财产交付时转移，法律另有规定的除外。不动产物权的变动除了当事人之间的合意外，还要进行登记。未经登记，不动产物权的变动不发生效力，但法律另有规定的除外，如土地承包经营权、地役权、动产抵押权、船舶、航空器及机动车物权的变动自合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。
212. 不动产登记与合同效力的关系不动产物权的设立、变更和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生法律效力，当事人之间订立有关设立、变更和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同的效力。
213. 吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2012年2月1日，法院判决吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是双方并未办理房屋所有权变更登记。2012年3月1日，李某将该房屋出卖给张某，双方于当日签订了买卖合同，张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款，并入住了该房屋。2012年4月1日，吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋归吴某所有后，支付了50万元价款，并于2012年5月10日办理了所有权变更登记手续。
214. 根据上述内容，分别回答下列问题: （1）李某自何时起取得该房屋的所有权？（2）张某是否取得了该房屋的所有权？（3）李某与张某之间的房屋买卖合同是否已经生效？（4）2012年5月10日，王某是否取得了该房屋的所有权？
215. 共有共有指两个或两个以上的民事主体对同一物享有所有权。共有的主体称为共有人，共有人对于共有物只享有一个所有权。（1）按份共有。指两个以上的民事主体对同一物按照各自份额享有所有权。（2）共同共有。指两个以上的民事主体对同一物不分份额地平等地享有所有权。如夫妻共有。只有在共有关系结束后，才能确定各共有人的份额
216. 按份共有的特征： ①各共有人有确定份额，按份分享权益分担费用 ②对共有财产的管理，由共有人协商进行。意见不一致时，按多数份额的意见进行，但不得损害其他人的利益。 ③对共有财产除协商处分外，各共有人对自己的份额可以出卖、赠与、继承。但在出卖时，其他共有人有优先购买权。 ④在共有财产受到侵害时，每一共有人都有权请求返还原物、排除妨碍和赔偿损失，以维护共有的权益。 ⑤在分割时按份分配。
217. 共同共有的特征：①共同共有的基础是共同关系，最常见的是夫妻家庭财产。他们对共有财产不分份额，在共同关系存续期间也不能要求分割。 ②共同共有人对共有财产有平等的所有权，他们经平等协商进行管理、支配和进行处分。 ③共同共有人对共有财产也承担平等的义务，对外就共同财产负连带责任。 ④在共同关系终止时，共有财产进行分割，应经平等协商，确定各自的份额。如果意见不一致，可诉请法院处理。
218. 甲、乙、丙共有一套房屋，其应有部分各为1/3，为提高房屋的价值，甲主张将此房的地面铺上木地板，乙表示赞同，但丙反对。下列选项正确的是（） A、因未经全体共有人同意，甲乙不得铺设地板 B、因甲、乙的应有部分合计已过半数，故甲、乙可以铺设地板 C、甲、乙只能在自己的应有部分上铺设地板 D、若甲、乙坚持铺设地板，则需先分割共有房屋。
219. （二）债权债权指权利人得请求债务人为特定行为（作为和不作为）的权利。民法通则NO．84规定： “债是按照合同的约定或依照法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系享有权利的人为债权人，负有义务的人是债务人”
220. 1、债的特征①当事人特定。债权是一种相对权。债权人只能要求特定的债务人履行债务，债务人也只向特定的债权人履行义务。 ②债权是一种请求权，其实现须有赖于义务人的协助，义务人承担积极义务。 ③从发生根据上看，债可以因合法行为而发生也可以因不法行为而发生。
221. 2、债的发生原因（根据）（1）合同合同是指民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是最普遍的民事法律行为，也是债最主要的发生依据。
222. 合同只要当事人的意思表示一致，合同即成立合同的订立，通常分为要约、承诺两个阶段。要约（发盘或发价），是要约人希望和他人订立合同的意思表示。要约的内容应当确定不能含糊不清。承诺，即受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容须与要约的内容相一致，不得附加条件，不得变更要约的内容，否则不构成承诺而应视为拒绝要约并且作出新要约。受要约人一旦承诺，合同即成立，要约人和受要约人（承诺人）均须受其约束。
223. （2）侵权行为之债。侵权行为是指民事主体违反民事义务侵害他人合法民事权益，依法应当承担法律责任的行为。
224. 一般侵权责任构成要件 1、行为违法。行为人实施了违法行为。 2、造成损害事实。包括财产上的损失和精神损害 3、违法行为与损害事实之间有因果关系。即特定的损害事实是行为人的行为引起的结果。 4、侵害人主观上有过错。包括故意和过失。故意指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果仍希望其发生或放任其发生。过失指行为人对其行为结果应当预见或能够预见但因疏忽未预见或虽已预见但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害结果。
225. （4）无因管理之债。无因管理指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损自愿为他人管理事务、财物或提供服务的行为。无因管理人有权请求本人偿付因管理其事务而支出的必要费用，且享有损害赔偿请求权。注意:无因管理人应尽善良管理人之注意义务。未尽此项义务，致使被管理人遭受损害时，应负损害赔偿责任。
226. 甲乙是邻居，甲外出，暴风雨将至，甲房有倾覆危险。乙遂雇请施工队修缮，直接支出费用50元，欠施工队工费800元，乙在参与修缮房屋时从房顶跌下，花去医疗费1000元。问乙可请求甲支付哪些费用？
227. 甲童迷途，乙将其带回家收留并四处寻找其父母，期间，甲童患病，乙为甲求神拜佛，未及时去医院治疗而致使甲转为肺炎，如何评价甲之行为？
228. （3）不当得利之债。不当得利指没有法律或合同的根据，一方取得不应获得的利益而使他人受损的行为。一方应将其所获的不当利益返还于受损的另一方，另一方有权请求不当得利者返还其不当得利。原则上返还原物，原物无法返还的，折价返还。
229. 下列何种情形构成不当得利？ A、甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还 B、甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值 C、甲以拾得的100元归还了欠乙的债务 D、甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩田地
230. 甲乙两公司订有100包服装购销合同。后乙派人去甲公司取货，由于甲公司工作人员疏忽，装了102包，乙公司工作人员未察觉。乙拉货回去后，甲公司察觉并举证多装了两包货物，请求乙公司返还。问：乙公司是否有义务返还？若两包货物市值1万元，但由乙公司已经卖给消费者得款1.2万元，应如何处理？
231. 下列属于债的发生原因的有：（） A、某商场为吸引顾客，宣布每月1日购物的顾客可以抽奖 B、某甲与某孤儿院签订协议，收养了一名孤儿 C、某乙未经他人允许，擅自将他人的肖像用在自己企业生产的产品包装袋上 D、某丙捡到某公司价值100万元的支票一张，拒不返还
232. 继承权指公民依照法律规定或依被继承人生前所立遗嘱而取得被继承人遗产的权利。两种继承方式：一是遗嘱继承，即依被继承人的生前遗嘱而发生的继承；二是法定继承即在被继承人未立遗嘱、遗嘱无效或遗嘱指定的继承人放弃继承权的情况下，由法律直接规定继承人的范围、顺序及遗产分配原则的继承方式。（三）继承权
233. 继承权的取得、行使和丧失取得：①被继承人死亡并留有遗产 ②继承人未丧失客观意义上的继承权行使：继承从被继承人死亡时开始。继承开始，继承人若没有放弃继承的则可行使继承权。继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
234. 继承人有下列行为之一的，丧失继承权： ①故意杀害被继承人的； ②为争夺遗产而杀害其他继承人的； ③遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的； ④伪造、篡改或者销毁遗嘱情节严重的
235. 法定继承 ①法定继承是指在被继承人没有对其遗产立有遗嘱的情况下由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则的一种继承形式。法定继承人即依照法律规定有资格继承被继承人遗产的人《继承法》规定被继承人有两个顺位的法定继承人：第一顺位：配偶、子女、父母；第二顺位：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的，无论其是否再婚，均作为第一顺序继承人。
236. ②代位继承。指被继承人的子女先于被继承人死亡，由被继承人子女的晚辈直系血亲代替继承被继承人的子女应继承的遗产的制度。代位继承只适用于法定继承。 ③转继承（再继承）。指被继承人死亡后，继承人还没有来得及接受遗产就死亡了，其所应继承的遗产份额转归他的继承人继承。
237. 高某，男，70岁，年轻时与杨女恋爱时生下一子，后因故未能与杨女结婚，杨女带着儿子与他人结婚。高某与刘某结婚后未生子女，收养一子高甲。高甲结婚后与父母分开过。1997年高某因车祸去世，未留遗嘱，家中财产10万元。高某父亲已去世，母亲健在，高还有两个妹妹。高某去世后，刘某为高某遗产继承问题与其他人发生争议。请分析高某遗产继承情况。
238. 遗嘱继承遗嘱是自然人生前依法律的规定对个人财产和其他事务预先作出处分并于其死亡时发生法律效力的一种法律行为。在我国遗嘱继承人限于法定继承人的范围（否则为受遗赠人），但遗嘱继承人不受法定继承人顺序的限制，遗嘱继承优先于法定继承。
239. 遗嘱是一种法律行为，须具备下列条件： 1、遗嘱人立遗嘱时必须具有行为能力，无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱不得代理。 2、必须是遗嘱人真实意思的表示。 3、遗嘱必须按照法律规定的形式进行，内容须合法。 4、遗嘱不得取消或减少缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人以及未出生的胎儿所应继承的份额。
240. （四）知识产权知识产权是民事主体基于智力的创造性活动取得成果后所享有的权利。知识产权可以分为著作权（版权）和工业产权（包括专利权和商标权）两大类。
241. 著作权。指文学、艺术和科学作品的作者及其他著作权人依法对特定作品所享有的人身权利和财产权利的总称。专利权。指专利人对取得专利的发明享有专有利用的权利。商标权。指商标注册后所取得的商标专用权利。只有经过商标局核准注册的商标，才能取得商标权，受法律保护。未经注册的商标可以使用但不受保护。
242. §3 民事责任一、民事责任的概念和特征（一）概念民事责任，是民事主体违反民事义务依法所必须承担的法律后果。（二）特征 1、民事责任是因违反民事义务而依法承担的一种法律后果。 2、民事责任主要是一种财产责任。 3、民事责任是一方当事人对于另一方当事人的责任也即违法行为人对于受害人承担的责任
243. 二、违反合同的责任（一）概念违反合同的责任简称为违约责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。
244. （二）构成违约责任的要件 1、行为人有不履行或不适当履行合同的行为。 2、无免责事由。免责事由指当事人即使违约也不承担责任的事由。
245. 甲向首饰店购买钻石戒指一枚，标签标明该钻石为天然钻石，买回后被人告知是人造钻石，甲多次与首饰店交涉，历时1年7个月，未果。现甲何种请求能够得到支持？（） A、请求撤销合同 B、主张合同无效 C、主张违约责任 D、主张撤销合同或违约责任
246. 甲公司与乙公司签订了一份食品买卖合同，但因所在地供电局无故断电，甲公司无法生产，致交付迟延，就此给乙公司造成的损失（） A、由供电局向乙公司承担 B、由甲公司向乙公司承担 C、由甲公司与供电局向乙公司承担连带责任 D、乙公司依法向供电局追究责任
247. 甲乙订立一份买卖某名贵花瓶的合同，履行期限届满后，甲未交付该花瓶。后发生地震，该花瓶灭失。甲应否对此承担责任？（） A、地震是不可抗力，可以免责，故甲不承担责任 B、虽然甲因不可抗力可以免责，但根据公平原则，仍应承担一定责任 C、甲应承担责任，因为迟延履行后发生的不可抗力不得免责 D、如果甲能够证明即使不迟延花瓶仍会因地震而灭失，仍不能免除责任。
248. 三、侵权责任侵权责任指行为人对其因自己的过错实施不法侵害他人财产、人身权利的行为所应承担的法律后果。
249. 王某一日到快乐餐厅就餐，在一盘菜肴中发现一只硕大的蜈蚣，立即晕倒，经抢救，才得以脱险，快乐餐厅的行为如何定性？（） A、构成违约行为，不构成侵权行为，只承担违约责任 B、构成侵权行为，不构成违约行为，只承担侵权责任 C、既构成侵权行为，又构成违约行为，两种责任都须承担 D、既构成违约行为，又构成侵权行为，根据王某的请求，或承担违约责任，或承担侵权责任
250. 甲拾得丙丢失的面值100元的钞票，还了所欠乙的100元的欠款，对于甲乙丙之间的关系，下列表述正确的是（） A、丙可以向乙主张100元的不当得利返还请求权 B、丙可以向甲主张100元的不当得利返还请求权 C、丙可以向甲主张返还原物 D、丙可以向甲主张侵权责任
251. 甲见乙追打丙上前制止，乙将甲打伤，对于甲受到的伤害，应由谁承担责任？（） A、由丙承担责任 B、由乙承担民事责任 C、若乙无力承担，由甲自行承担 D、若乙无力承担，由丙给予适当的补偿
252. 四、承担民事责任的方式依据法律规定，承担民事责任方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、修理、重作、更换等等。上述的侵权责任方式可以单独使用，也可以合并使用。
253. §4 诉讼时效一、概念诉讼时效（消灭时效），指权利人经过法定期限不行使自己的权利，依法律规定其胜诉权归于消灭的法律制度。当权利人得知自己的权益受到侵犯后，必须在法定的诉讼时效期限内向人民法院提出保护其合法权益的请求，超过法定期限后再提出请求的，除法律另有规定外，人民法院不再予以保护。
254. 权利人的胜诉权消灭，义务人可以不再履行义务。但权利人的实体权利并没有消灭，所以当义务人自愿履行的，不受诉讼时效的限制，而且义务人履行义务后不得以不知时效已过为由要求权利人返还。诉讼时效为债务人的抗辩权，法院不得主动适用诉讼时效的规定。
255. 甲向乙借款3万元，还款期限为2010年12月1日，时至2014年3月4日，甲未还款，乙也未要求甲返还。2015年元旦，乙因买房要求甲还款，甲以诉讼时效已过为由拒绝还款，乙为此向法院起诉。表述正确的是（） A、法院可以拒绝受理，因为已过时效期间 B、法院应当主动适用诉讼时效的规定，判决驳回乙的诉讼请求。 C、只有甲在诉讼中以诉讼时效抗辩，法院才能判决驳回 D、无论甲在诉讼中是否以诉讼时效抗辩，法院均可判决驳回乙的诉讼请求。
256. 二、诉讼时效期间（一）概念诉讼时效期间是指权利人向人民法院请求保护其民事权利的法定期间。关于该期间的规定属于强制性规定，当事人不得通过协议加以缩短或延长。我国《民法通则》规定了两种诉讼时效期间：一是权利人知道或应当知道权利被侵害的，诉讼时效期间为2年，从知道或应当知道权利被侵害时起算二是权利人不知道或不应当知道权利被侵害的，诉讼时效期间为20年，从侵害事实发生之时起算。
257. （二）诉讼时效期间的中止指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。 20年的诉讼时效期间不能适用中止
258. 中止的条件是：（1）须有法定的事由。如不可抗力。（2）中止的法定事由须存在于或发生于时效期间的最后6个月
259. （三）诉讼时效期间的中断在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间归于无效，待时效中断的事由消除后诉讼时效期间重新起算。 20年的诉讼时效期间不能适用
260. 中断的法定事由主要有：（1）提起诉讼。包括民事诉讼、刑事附带民事诉讼及行政赔偿诉讼。此外，权利人申请仲裁、申请调解，申请强制执行与提起诉讼具有同等的效力。（2）当事人一方提出要求。当事人自行决定采用书面还是口头方式，但由主张时效中断的一方负举证责任。（3）同意履行义务。如对债务的承认、请求延期给付、提供担保、支付利息等。
261. 2012年5月8日，王某骑车回家经过一工地时，掉入没有设置明显标志的坑中，造成骨折，王某于同年6月10日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿。两单位相互推诿，同年6月14日，王某前往法院起诉，突遭台风袭击，中途返回。下面说法正确的是（） A、本案诉讼时效期间于2013年6月10日届满。 B、王某6月14日的行为引起时效中止 C、发包人应当承担责任 D、承包人应当承担责任
262. §5 婚姻法一、婚姻法的概念和原则婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总称。现行《婚姻法》NO.2规定： 1、婚姻自由。指男女双方有权依照法律的规定，自主决定婚姻问题，不受任何人的强制和干涉。 2、一夫一妻。指任何人不得同时有两个或两个以上的配偶。婚姻法规定禁止重婚。 3、男女平等。男女双方在婚姻家庭中权利义务平等 4、保护妇女、儿童和老人的合法权益。 5、计划生育。基本要求是少生、优生、优育
263. 二、结婚结婚是指男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的民事法律行为。
264. 结婚的条件必备条件禁止条件男女双方完全自愿达到法定的结婚年龄符合一夫一妻制禁止一定范围内的血亲结婚禁止结婚的疾病
265. 必备条件：（1）男女双方完全自愿结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。（2）达到法定的结婚年龄男22≥周岁女20≥周岁（3）符合一夫一妻制男女双方结婚必须均无配偶
266. 禁止条件：（1）禁止一定范围内的血亲结婚。直系血亲及三代以内旁系血亲禁止结婚。（2）禁止结婚的疾病婚姻法规定，男女一方或双方患有医学上认为不应当结婚或暂缓结婚的疾病时禁止或暂缓结婚。
267. 公民赵某、陈某二人到婚姻登记管理机关申请登记结婚，但婚姻登记管理机关却不予登记，下列哪些情形可能使得两人不能登记：（） A. 一方或双方未达到法定结婚年龄　　 B. 表兄妹关系 C. 男方已有妻子，其妻月前因意外事故死亡，公安机关认为其有谋杀嫌疑，正在立案侦查 D. 有人向男方所在单位告发赵某、陈某在赵某妻子死亡前两人长期同居
268. 三、无效婚姻和可撤销婚姻（一）无效婚姻无效婚姻是指不符合结婚的有效要件在法律上不具有合法婚姻效力的婚姻。依据婚姻法的规定，下列婚姻无效： 1、重婚； 2、有禁止结婚的亲属关系； 3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈的； 4、未到法定婚龄。
269. （二）可撤销婚姻我国婚姻法规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或法院请求撤销该婚姻受胁迫方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。如果在此期间内不提出请求，该权利消灭。可撤销婚姻在被撤销前，具有合法婚姻的法律效力，一旦被撤销则自始不发生法律效力。
270. 四、夫妻财产关系（一）法定夫妻财产制夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同明确指明归夫妻一方所有的除外；
271. 婚姻法规定，下列财产归夫妻一方所有一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方的财产；一方专用的生活用品；
272. 伟明与赵兰于2000年结婚，2009年双方协议离婚，但在财产分配上发生争议，下列哪些财产不属于夫妻共有财产？（） A、伟明婚前用复员费购买的婚后共同使用的一套家具 B、赵兰婚前继承婚后共同使用的三间房屋 C、赵兰创作但未最后定稿的手稿 D、1998年伟明朋友赠与他的一部摄像机
273. （二）约定夫妻财产制对于婚前财产及婚姻关系存续期间所得的财产，夫妻可以书面约定归共同所有或各自所有，或部分共同所有、部分各自所有。该约定对双方都有约束力。
274. 案例分析: 王某与妻子李某1986年结婚，双方长期租住王某单位的一套房屋，1996年他们以成本价购买了该套房屋，产权证上的业主是王某。2000年王、李夫妇另外购买了一套120平米的商品房，原住房闲置。2001年，王某将闲置的房屋赠与其弟，李某提出异议，认为王某无权擅自处分该房屋。王某则认为房屋是以自己个人名义租用的，购买后产权证上也是自己的名字，因此享有完全所有权，可以为赠与行为。双方意见不一，遂诉请人民法院裁决。
275. 案例分析: 丁某（男）与徐某（女）于1998年登记结婚，结婚时两人订立书面约定，每人将每月收入中的1000元作为共同财产，负责日常的家用，婚前个人财产和婚后的其他个人所得归属个人，个人所负债务由个人负责。2000年4月，丁某向赵某借款10万元炒股，借款期限为两年，但未对赵某说明夫妻约定财产制的内容，由于操作不当，炒股亏损。2002年4月，赵某要求丁某还款，丁某说自己没钱，但其妻子徐某买彩票中了15万元，可以找她。赵某找到徐某但遭其拒绝，于是，赵某将丁某和徐某起诉到法院，要求他们清偿债务。
276. 问： 1、丁某和徐某的财产约定是否有效？ 2、徐某获得的彩票奖金归谁所有？ 3、对丁某所负的债务，徐某是否负有连带清偿责任？
277. 五、离婚（一）协议离婚协议离婚是指夫妻双方依据法律规定合意解除婚姻关系的法律行为。男女双方自愿离婚的，双方必须到婚姻登记机关申请离婚登记。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。
278. （二）诉讼离婚诉讼离婚指夫妻双方对离婚或离婚后子女抚养和财产分割等问题不能达成协议，由一方向法院起诉，人民法院依据诉讼程序审理后，调解或判决解除婚姻关系的法律制度人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如果感情确已破裂，调解无效，应准予离婚
279. 新婚姻法规定，以下几种情况，应准予离婚：实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；重婚或者有配偶者与他人同居的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满两年的；其他导致感情破裂的情形。
280. （三）离婚的法律后果 1、离婚后的财产处理离婚时夫妻共同财产由双方协议分割，协议不成时，由法院依据保护女方和子女权益、照顾无过错方的原则判决
281. 2、离婚后的子女抚养离婚后，子女无论由谁抚养，仍然是父母双方的子女。父母对于子女仍有抚养教育的权利义务。离婚后一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部。 3、探望权离婚后不直接抚养子女的父母亲一方依法享有的在一定时间以一定方式探视、看望子女的权利，对此，另一方有协助的义务。
282. 4、离婚损害赔偿指夫妻一方因法定的过错行为导致离婚的，没有过错的一方有权请求获得赔偿。新婚姻法规定，有下列情形导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。
283. 第五章经济法经济法是调整国家为了促进经济和社会发展，对经济生活进行干预和调控所发生的经济关系的法律规范的总称。
284. §1 反不正当竞争法一、不正当竞争的概念指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。一般将违反诚实信用原则和公平竞争原则的行为作为不正当竞争行为概念的核心内容。对于不正当竞争的概念，应当明确以下几点
285. 1、主体——经营者 2、客体——市场竞争秩序和社会关系 3、主观——不遵循诚实信用、公平竞争原则的过错。 4、客观——实施不正当竞争行为
286. 二、不正当竞争行为的表现类型※ 1、假冒行为即假借和冒充其他经营者或其商品的名称、商标、质量和产地标志等，以使人混淆、产生误解的行为。 2、限购排挤行为即公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，为了排挤其他经营者而限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。 3、商业贿赂行为即经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品的行为。
287. 我国《反不正当竞争法》规定：经营者销售或购买商品，可以以明示的方式给对方折扣，也可以给中间人佣金，但必须如实入帐，接受折扣佣金的经营者也必须如实入帐。凡在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
288. 4、虚假宣传、广告行为即经营者利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传的行为。 5、侵犯商业秘密行为即经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为。第三人明知或应知存在上述违法行为，而获取、使用或披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。
289. 6、降价排挤行为即经营者为了排挤竞争对手而以低于成本的价格销售商品的行为。但下列行为不属于不正当竞争行为：（1）销售鲜商品（2）处理有效期即将到期的商品或其他积压的商品（3）季节性降价（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品
290. 7、搭售行为即经营者在销售商品时，违背购买者的意愿搭售商品或附加其他不合理的条件的行为。 8、不正当奖售行为即经营者违反法律规定而进行的不正当的有奖销售。具体包括：（1）欺诈式的奖售：采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售（2）不当推销的奖售：利用有奖销售的手段推销质次价高的商品（3）高额抽奖式的奖售：抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元
291. 9、诋毁商誉行为即经营者捏造、散布虚假的事实，损害竞争对手的商业信誉和商品信誉的行为。 10、通谋投标行为即投标者之间串通投标，抬高或压低标价，以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结的行为。
292. 三、不正当竞争行为引起的法律责任经营者违反《反不正当竞争法》的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。若被侵害的经营者的损失难以计算，则侵权人应支付的赔偿额应等于其在侵权期间所获得的利润。
293. 案一：《读者》杂志社诉某出版社侵犯名称、装潢案《读者》杂志社是全国知名的杂志出版单位，其出版发行的《读者》杂志内容丰富，可读性强。其前身是《读者文摘》，因与美国在我国注册的杂志同名，而于1993年改名为《读者》，并进行注册公告。同年8月，某出版社借机出版了《读者精华本》，该书不仅采用了《读者》杂志已经公告注册的名称，在封面设计上也采用了与《读者》杂志相同的样式和风格，而且在内容的装潢设计上也与《读者》杂志相同。该书出版后，引起许多《读者》杂志的忠实读者的误购，许多购买者在阅读后发现上当受骗，纷纷向《读者》杂志社质询或投诉，使杂志社的声誉和信誉受到了很大的损害。
294. 案二案情介绍：某经销公司所在地的夏季气候十分炎热，凉席的销路一直很好。05年春，该公司购买了一批井冈山产的凉席，准备在夏季卖出，但该年夏季气候反常，比往年夏季气温低许多，这样就造成该公司的凉席销路不好，在仓库内积压。为了销售积压的凉席，收回资金，该公司经理决定用奖励的方法来促销凉席，即将购买凉席的价款的10％给与购买者。恰在此时，有一企业招待所的采购员李某来到该公司购买凉席100张，经双方协商，达成协议：李某所买凉席货款的10％系该公司给李某的奖励，对于这部分“奖励”双方均不入账。在李某买走凉席后，该经销公司又用同一种方法推销其积压的凉席，库存凉席很快便销售一空。
295. 案三：某保龄球馆举办高额奖励活动案案情介绍：某保龄球馆系一营利性保龄球馆。2007年春节，该保龄球馆举办有奖活动，规定只要在该馆打满三局，且总分为688分的顾客，即可获得该馆的特等奖商品房一套。此有奖活动一经公布，该保龄球馆的顾客人数剧增，最后，特等奖被丁某获得。丁某系该保龄球馆的工作人员，其得到特等奖后，即将商品房交还单位，单位给他奖励5000元。
296. §2 消费者权益保护法律制度一、消费者《消费者权益保护法》NO.2规定：“指为生活需要而购买使用商品或接受服务的人。” 1.消费者是个人，是购买、使用商品或接受服务的自然人。一切社会成员均是消费者，而不仅仅限于“公民”。 2.消费者是获取生活资料而进行生活性消费的个人。消费者要取得的是生活资料而非生产资料。 3.消费者购买、使用的商品或接受的服务是由经营者提供的。消费者与经营者是一对相对应、相对立的法律主体，二者共生并存，不可或缺。
297. 二、消费者问题与消费者保护运动的兴起消费者问题即消费者受到提供商品和服务的经营者损害而产生的问题。考察实践，消费者问题主要有： 1、商品假冒问题。 2、商品质量低劣。 3、经营者欺行霸市，强制交易行为。 4、商品计量、价格问题。 5、服务质量问题。 6、侵犯消费者的人身权利何人格尊严。
298. 三、消费者的权利消费者的权利是指消费者为了满足生活消费需要，依法为或不为一定行为，以及要求经营者和其他有关主体为或不为一定行为的法律许可。消费者的权利是消费者利益在法律上的体现，是我国《消费者权益保护法》的核心内容。
299. 消费者的权利概念是随着消费者运动的发展而产生并逐步得到认同的。世界上最早明确提出消费者权利的是美国总统约翰·肯尼迪。肯尼迪于1962年3月15日向国会提出关于保护消费者权益的特别国情咨文，指出消费者应享有四项权利：有权获得安全保障；有权获得正确的商品信息资料；有权自由选择商品；有权提出消费意见。 “四权论”首次提出了消费者权利这一概念，意义重大。国际消费者组织因此将3月15日定为“世界消费者权益日”。
300. 我国《消费者权益保护法》对消费者权利作了专门规定： 1.保障安全权。具体包括：（1）人身安全权（2）财产安全权健康不受损害生命安全有保障
301. 2.知悉真情权，即知情权。是指消费者享有的知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。知情权是消费者与经营者交易时首先要行使的权利，也是经营者首先应尽的义务。 3.自主选择权。表现在三个方面：（1）自主选择经营者（2）自主选择商品品种和服务方式（3）自主决定购买或不购买商品、接受或不接受服务
302. 4.公平交易权。公平交易的条件包括：（1）质量保障；（2）价格合理；（3）计量正确；（4）有权拒绝强制交易。
303. 5.获得赔偿权无论是购买商品，还是使用商品；无论是购买商品的使用者还是使用商品的消费者，或者既没有购买也没有使用商品的第三人，只要经营者的商品对他们造成了财产或人身伤害，均享有依法获得赔偿的权利。
304. 6.依法结社权即消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。 7.知识获取权有关消费知识及消费者权益保护方面的知识的获取权。 8.维护尊严权消费者的人格尊严和民族风俗习惯应得到尊重。 9.监督批评权消费者有权监督经营者和国家机关及其工作人员。监督的方式有检举、控告、批评和建议。
305. 四、经营者与经营者的义务（一）概念经营者是指以营利为目的，从事商品生产、销售和商业性服务的法人、其他经济组织和个人经营者的义务即指经营者依法必须为一定行为或不为一定行为的必要性，以满足和实现消费者的生活消费需要。
306. （二）具体内容 1、依法定或依约定履行义务 2、听取意见和接受监督的义务 3、保障人身和财产安全的义务（1）在一般正常情况下经营者的义务。经营者应保证其商品的安全性，对可能危及人身、财产安全的，应： 说明真实情况；作好明确警示；说明正确使用方法；标明危害防止方法。
307. （2）在非正常情况下经营者的义务。即当经营者发现其商品存在严重缺陷，即使正确使用，仍有可能造成消费者人身、财产损害时，经营者的义务是： 向有关行政部门报告的义务；向消费者告知的义务；采取防止措施的义务。
308. 4、不作虚假宣传的义务（1）提供真实情况（2）不作虚假宣传（3）明确答复询问（4）明码标价 5、标明经营者真实名称和标记的义务（1）经营者应当标明其真实名称和标记（2）租赁柜台和场地的经营者应当标明其真实名称和标记。 6、出具凭据和单据的义务
309. 7、提供符合要求的商品和服务的义务即经营者应当保证在正常使用商品的情况下，其提供的商品应具有的质量、性能、用途、有效期限；应当保证其商品的实际质量状况与其以广告、实物样品等方式表明的质量状况相符。若消费者非正常、不合理地使用，则不能要求经营者对商品承担义务；消费者在购买时对于已知的瑕疵商品，则不能向经营者主张该权利。 8、承担“三包”和其他责任的义务 “三包”即包修、包换、包退。
310. 9、不得从事不公平、不合理交易的义务经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等单方意思表示的方式作出对消费者不公平、不合理的规定，不得以此来减免自己的责任和侵犯消费者的权益。 10、不得侵犯消费者人身权的义务即经营者不得对消费者进行污辱、诽谤；不得对消费者搜身、搜物；不得侵犯消费者的人身自由。
311. 五、争议解决和法律责任一、争议和解决途径消费者权益保护法中所说的争议是指消费者与经营者之间因商品质量造成消费者人身、财产损失而引发的纠纷。消法规定了解决争议的五种途径和方式： 1、与经营者协商和解协商和解是消费者与经营者在平等、自愿的基础上，就有关争议进行协商，最终达成解决争议的方案。
312. 2、请求消费者协会调解调解是指在消费者与经营者之间，由消费者协会作为第三方，就有关争议进行协调，双方达成协议，以解决争议的方式。此种调解是民间调解，其调解形成的和解协议不具有法律强制力。应坚持以下原则：自愿原则和合法原则。
313. 3、向有关行政部门申诉即向工商行政管理机关、技术监督机关及各有关专业部门申诉。有关行政部门对消费者的申诉及其与经营者的争议，可依法进行调解；可依法律规定和自己的职权，作出处理决定；对有违法行为的经营者，可依法作出行政处罚。 4、根据仲裁协议提请仲裁 5、向人民法院提起民事诉讼
314. 二、赔偿责任主体和责任归属（一）消费者可向任一方提出赔偿请求 1.消费者或其他受害人，因商品缺陷受到人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。向谁索赔由消费者或其他受害人决定。赔偿后的销售者或生产者，如责任不在已方，可在事后向对方追偿。 2.使用他人营业执照的违法经营者提供商品或服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿
315. （二）消费者须先向特定一方提出赔偿请求 1.消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或其他销售者追偿。 2.消费者因购买、使用商品或接受服务，其合法权益受到损害时，原企业分立、合并的，可以向变更后的企业要求赔偿。
316. 3.消费者在展销会、租赁柜台购买商品或接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或服务者要求赔偿。展销会结束后或柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或服务者追偿。 4.消费者因经营者利用虚假广告提供商品或服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告，消费者可以请求行政部门予以惩处。广告经营者不能提供经营者真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。
317. 案一：某商场将铜链当金链卖与王某争议案王某在其妻子生日当天想给其妻买一条金项链当作生日礼物，于是在某商场用1000元购得“18K”金项链一条，虽然柜台一再宣称是厂家直销，但王某因担心其质量，便到金银检测中心去检测，检验结果发现王某购买的项链是铜制品。王某遂向省消费者协会投诉，请求处理。省消协受理后，进行调查、抽检，证实该柜台销售的金项链属于假货。
318. 14年10月，李某发现自己该月话费单上出现从未打过的长途电话，话费150元，遂找电信局交涉，经查系电信局设备技术故障所致，李某多次要求电信局作进一步的解释并保证以后不再发生此类事件，电信局未予确认。不久，此类事情再次发生，李某再次找到电信局交涉，并要求电信局双倍返还多收的话费共计600余元。电信局遂派人到李某所在单位，要求其单位领导作李某的工作，让李某不要再去电信局纠缠。此举引起李某同事、邻居多人围观议论纷纷，有人认为李某意图乘机敲诈电信局。李某甚怒，遂又找到电信局。负责接待的人说：“我们将多收的话费退给你，你不要，那就去法院告我们好了。你不是想要钱吗？开个价，10万、20万都可以”李某觉得羞辱无比，决意起诉电信局。
319. （1）对于因技术故障而多收的300元话费，如何处理？ A、因是技术故障，电信局无需退还。 B、电信局应全额退还给李某。 C、电信局应全额退还给李某，并承担其利息损失 D、电信局应双倍退还给李某。
320. （2）对于电信局多收电话费以及与李某交涉中的一系列行为，应当如何定性？ A、电信局已侵犯李某的名誉权 B、电信局已侵犯李某作为消费者的知情权 C、电信局已侵犯李某作为消费者的公平交易权 D、电信局已侵犯李某作为消费者的人格尊严受尊重权。
321. （3）法院可以判令本案被告承担何种民事责任？ A、赔偿损失 B、赔礼道歉 C、返还财产 D、消除危险
322. 夏某到一家超市购买生活用品。一进超市的大门，一块鲜艳的告示牌就映人眼帘，上面赫然写着“谨慎购买，概不退换”八个大字。夏某在食品柜挑选了一袋奶粉。当天下午，夏某在冲奶粉喝的时候，发现这袋奶粉已经过了保质期。夏某立刻来到这家超市要求退货。经理认为不能退货，因为商店已经以告示牌的形式向广大顾客声明，请大家谨慎购买商品，一旦购买一概不予退换；而且告示牌放在十分显眼的地方，每位顾客一进门就会发现。双方各执己见，遂发生争议。问题：（1）超市侵犯了夏某的何种权利？违反了哪些义务？（2）超市打出的告示牌的效力如何？（3）夏某可以通过哪些途径或方式解决这场争议？
323. 经营者的下列哪些行为，未违反消法所规定的义务？ A、店堂告示“商品一旦售出概不退换” B、店堂告示“未成年人须由成年人陪伴方可入内” C、顾客购买两条毛巾索要发票，经营者以“小额商品，不开发票”为由加以拒绝。 D、出售蛋类食品的价格经常变化。
324. 第六章刑法刑法概述犯罪刑罚
325. §1 刑法概述一、刑法的概念刑法是以国家名义颁布的，规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总合。
326. 二、刑法的基本原则刑法的基本原则是指贯穿于刑法始终，须得到普遍遵循的具有全局性、根本性准则。 1、罪刑法定原则。法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。 2、平等适用刑法原则。对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。同样性质和情节的犯罪人，在定罪量刑上应当平等。 3、罪刑相适应原则。刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
327. §2 犯罪一、犯罪的概念和特征 （一）概念犯罪是具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性的行为。我国《刑法》NO.13：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
328. （二）特征 1、社会危害性。犯罪是危害社会的行为，这是犯罪的首要的、最本质的特征。但具有社会危害性的行为不一定都是犯罪，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。危害性的大小是区别罪与非罪的主要界限。 2、刑事违法性。犯罪是触犯刑法的行为，犯罪行为必须是刑法明文禁止的行为，这是罪刑法定原则的必然要求。 3、应受刑罚处罚性。犯罪是应受刑罚处罚的行为，犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果，只有对具有一定的社会危害性和刑事违法性的行为才能适用刑罚处罚
329. 二、犯罪构成犯罪构成指我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的总合。四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。
330. （一）犯罪客体指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。（二）犯罪客观方面指犯罪活动的外在表现，包括危害行为和危害结果以及犯罪的方法、时间、地点等。（三）犯罪主体是指刑法规定的实施犯罪行为并且承担刑事责任的自然人和单位。自然人犯罪主体须达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力。
331. 1、刑事责任年龄，即犯罪年龄，是指刑法规定的行为人实施犯罪行为所必须达到的年龄。（1）完全不负刑事责任年龄阶段，x＜14周岁；（2）相对不负刑事责任年龄阶段，14周岁 ≤x ＜ 16周岁除犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪外，不负刑事责任（3）完全负刑事责任年龄阶段， x ≥16周岁此外，对14周岁≤ x＜18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。对因不满16周岁而不予刑事处罚的，责令家长或监护人加以管教。
332. 2、刑事责任能力，是指行为人所具备的刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为，不构成犯罪。（1）精神病人在完全不能辨认或控制自己行为时实施了危害社会的行为，不负刑事责任。（2）尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人实施了刑法所禁止的行为的，构成犯罪，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。（3）间歇性的精神病人在精神正常时的犯罪，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
333. 甲（15周岁）的下列哪一行为成立犯罪？ A、春节期间放鞭炮，导致邻居失火，造成十多万元财产损失 B、骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤 C、受意图骗取保险金的张某指使，将张某的汽车推到悬崖下毁坏 D、因偷拿苹果遭摊主喝骂，遂掏出水果刀将其刺成轻伤
334. 已满14周岁不满16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？ A、参与运送他人偷越国边境，造成被运送人死亡的 B、参与绑架他人，致使被绑架人死亡的 C、参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的 D、参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的
335. （四）犯罪的主观方面又称罪过，指犯罪主体实施犯罪行为时，对其危害社会的行为及其危害社会的结果所持的心理态度。犯罪故意指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的一种心理态度。犯罪过失指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种危害结果的一种心理态度，前者为疏忽大意的过失，后者为过于自信的过失。
336. 关于犯罪故意、过失，下列哪些选项是错误的？ A、甲、乙是马戏团演员，甲表演飞刀精准，从未出错，某日甲表演时，乙突然移动身体位置，飞刀进入乙胸部致其死亡，甲的行为属于意外事件 B、甲、乙在路边争执，甲推了乙一掌，致其被路过车辆轧死，甲的行为构成故意伤害致死罪 C、甲见楼下没人，将家中一块木板扔下，不料砸死躲在楼下玩耍的小孩乙，甲的行为属于意外事件 D、甲本想用斧子砍死乙，事实上却拿了铁锤砸死乙，甲属于故意杀人既遂。
337. 下列哪些案件不构成过失犯罪？ A、老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀 B、路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路人见状离去，小偷突然抽筋溺毙 C、邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接住，儿童摔成重伤 D、司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞伤
338. 朱某因婚外恋而产生杀害妻子李某之念。某日，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的毒药，朱某为防止其6岁的儿子吃饼，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶紧回家，其妻、子已经中毒身亡。试分析朱某对其妻、子的死亡罪过心态
339. 三、排除犯罪的事由指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的事由。（一）正当防卫指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。
340. 正当防卫的构成要件1、存在现实的不法侵害 2、不法侵害正在进行 3、具有防卫意识 4、针对不法侵害人本人进行防卫 5、没有明显超过必要限度造成重大损害（对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。）
341. 甲、乙两家有仇，某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方，打斗中乙持刀砍伤甲的小臂，甲用木棒击中乙头部，致使乙死亡，关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？ A、属于正当防卫 B、属于紧急避险 C、属于防卫过当 D、属于故意杀人
342. （二）紧急避险指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。紧急避险不负刑事责任。
343. 紧急避险构成要件 1、合法权益面临现实危险 2、危险正在发生 3、出于迫不得已而损害另一合法权益 4、具有避险意识 5、紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害
344. 甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折，乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下摩托车奔入树林，丙1万元的车被毁，关于甲的行为，说法正确的是（） A、属于正当防卫 B、属于紧急避险 C、构成抢夺罪 D、构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪
345. 四、故意犯罪形态故意犯罪形态指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现所呈现的状态。分为预备、未遂、中止、既遂。一个犯罪只有一种犯罪形态。
346. （一）犯罪预备为了犯罪准备工具、制造条件，但因行为人意志以外的原因而不能着手实行犯罪的情形对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。（二）犯罪未遂已经着手实行犯罪的，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
347. （三）犯罪中止指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效的防止犯罪结果的发生。包括两种情况，一是在犯罪预备阶段或在行为还没有实行终了的情况下，自动放弃犯罪；二是在实行行为终了的情况下，自动有效的防止犯罪结果的发生。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除；造成损害的，应当减轻处罚。（四）犯罪既遂犯罪既遂是行为人故意实施的行为已具备了某种犯罪构成的全部要件。
348. 甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜粥意图杀乙。因久等未归且害怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念。关于乙的行为，下列选项正确的是（） A、犯罪预备 B、犯罪预备阶段的犯罪中止 C、犯罪未遂 D、犯罪实行阶段的犯罪中止
349. 下列表述正确的有（） A、甲为杀人而与李某商量并委托其购买毒药，李某为其买了剧毒药品。10日后，甲放弃了杀人意图，将毒药扔掉。甲成立犯罪中止，李某成立犯罪预备。 B、乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗鉴定为重伤乙不是犯罪中止 C、丙对王某猛砍几刀后离开，2小时后丙为寻找销毁犯罪工具回到现场，见王某伤情严重及其可怜，即将其送到医院治疗，丙的行为属于犯罪中止 D、丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极度痛苦，丁将李四送到医院抢救脱险。经查明，即使不送到医院，李四也不会死。丁不能成立犯罪中止。
350. 关于犯罪停止形态的论述，错误的选项是（） A、甲在珠宝柜台偷拿一枚钻戒后迅速逃离，慌乱中摔倒，保安发现其偷窃行为后将其控制，甲未能离开商场，属于盗窃罪未遂 B、乙抢夺王某现金2万元，发现全部是假币，乙构成抢夺罪的既遂 C、丙以出卖为目的，偷盗婴儿后惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处，丙构成拐卖儿童罪既遂 D、丁对仇人胡某连开数枪均未打中，胡某受惊心脏病突发死亡。丁成立故意杀人罪既遂
351. 五、共同犯罪（一）共同犯罪的概念 共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。须具备以下条件： 1、主体须二人以上。若是自然人主体，则必须是都达到法定年龄、具有刑事责任能力的人。 2、客观上须具有共同的犯罪行为。指各共同犯罪人的行为指向同一目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪活动整体。 3、主观上，须具有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，知道自己是和他人共同实施犯罪。
352. （二）共同犯罪人的种类 1、主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 2、从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。 3、胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。 4、教唆犯，是指故意唆使他人实施犯罪的犯罪分子。
353. 关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是错误的？ A、甲为劫财将王某打成重伤，王某拼死反抗。李某路过，帮甲掏出王某随身财物。2人构成共犯，须对王某的重伤结果负责。 B、乙明知黄某已经结婚，仍然与其登记结婚，二人构成重婚罪的共犯。 C、丙送给国家工作人员10万元钱，托其为儿子找工作，二人构成共同犯罪。 D、丁帮助组织卖淫的王某招募、运送卖淫女，构成共同犯罪。
354. 关于共同犯罪，选项正确的是（） A、甲乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙，二人构成共同犯罪 B、甲明知乙犯了故意杀人罪而事后为乙提供隐藏处和财物，甲乙构成共同犯罪 C、交警甲故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论，二人构成共同犯罪 D、甲与乙共同谋划杀害赵某，但赵某因病没有前往犯罪地点，由甲一人杀死赵某，甲乙不构成共同犯罪
355. §3 刑罚一、刑罚的概念和特征刑罚是指刑法规定的由国家审判机关依法惩罚犯罪分子的最严厉的法律制裁方法。 1、刑罚是最严厉的法律制裁。 2、刑罚只适用于触犯刑法构成犯罪的人。 3、刑罚是最高国家立法机关在刑法中规定的强制措施。 4、刑罚只能由人民法院根据刑法和刑事诉讼法予以适用。
356. 二、刑罚的种类我国刑罚分为主刑和附加刑（一）主刑主刑，是指只能独立适用不能附加适用的刑罚。一个罪只能适用一种主刑。 1、管制。即对罪犯不予关押，但限制其一定自由，由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。它适用于罪行较轻，不需要关押的犯罪分子。对其依法实行社区矫正。并可以根据犯罪情况，同时禁止其在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
357. 管制期限为：3个月~~2年（数罪并罚最高不超过3年）管制的刑期从判决执行之日起算，执行前先行羁押的，羁押1日抵刑期2日。被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。
358. 2、拘役：短期剥夺犯罪人自由，由公安机关在就近的拘役所、看守所就近执行的刑罚方法。拘役的期限：1个月~~6个月（数罪并罚最高1年）拘役的刑期从判决执行之日起算，执行前先行羁押的，羁押1日抵刑期1日。执行期间，被判处拘役的犯罪分子可以每月回家1~2天，参加劳动的可以酌量发给劳动报酬。
359. 3、有期徒刑：在一定期限内将犯罪分子加以监禁，剥夺其人身自由，并强制其劳动改造的一种刑罚。有期徒刑的刑期：6个月~~15年（数罪并罚最高25年）拘役的刑期从判决执行之日起算，执行前先行羁押的，羁押1日抵刑期1日。
360. 4、无期徒刑。无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并强制其劳动改造的一种刑罚。无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法。 5、死刑。死刑是剥夺犯罪分子生命的一种刑罚，是最为严厉的刑罚，包括立即执行和缓期二年执行。犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑；审判时已满75周岁的人，不适用死刑，但是以特别残忍的手段致人死亡的除外。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应报请最高院核准。
361. 被判处死缓的罪犯，有三种处理结果：（1）在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满后减为无期徒刑；（2）如果确有重大立功表现，2年期满后，减为25年有期徒刑；（3）如果故意犯罪，查证属实，由最高人民法院核准，执行死刑。
362. （二）附加刑是指补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以附加于主刑又可以独立适用。 1、罚金。是法院判处犯罪分子或犯罪单位向国家缴纳一定数额金钱的一种刑罚。罚金刑属于财产刑承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
363. 2、剥夺政治权利。即剥夺犯罪分子参加管理国家和政治活动权利的一种刑罚。对于危害国家安全的犯罪分子、被判死刑或者或无期徒刑的犯罪分子，应当附加适用剥夺政治权利终身。 3、没收财产，即将犯罪分子个人所有财产的一部分或全部强制无偿地收归国有的一种刑罚。没收犯罪分子全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
364. 4、驱逐出境，即强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的一种刑罚。对于犯罪的外国人，可以独立适用或附加适用驱逐出境
365. 三、刑罚的裁量（一）量刑量刑是人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。量刑应当以事实为依据，以法律为准绳量刑的一般原则是：根据犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处。
366. 量刑情节是指人民法院在量刑时据以决定处刑轻重或免除处罚的各种情况。包括法定情节和酌定情节。法定情节是刑法明文规定的在量刑时必须考虑的情节，包括从重、从轻、减轻或免除处罚等情节。酌定情节是人民法院在量刑时酌情适用的情节。
367. （二）累犯累犯是指因犯罪受过一定刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，在法定期限内又犯一定罪行的犯罪分子。我国刑法中，累犯有一般累犯和特别累犯之分。
368. 一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的罪犯在刑罚执行完毕或赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。特别累犯是指犯了危害国家安全罪、恐怖活动罪、黑社会性质组织罪，在刑罚执行完毕后或赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的犯罪分子。
369. 刑法规定，对于累犯应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。对于累犯，不适用缓刑，也不得假释。
370. （三）坦白、自首和立功 1、坦白。是指犯罪人被动归案后如实供述自己被指控的犯罪事实的行为。对于坦白，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2、自首。指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪刑或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪刑的行为。对于自首的犯罪分子可以从轻、减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
371. 3、立功。指犯罪分子有揭发他人犯罪行为、查证属实的，或提供重要线索、从而得以侦破其他案件的行为。立功可以从轻或减轻处罚。 4、重大立功。指犯罪分子揭发、检举其他犯罪分子的重大罪刑、查证属实的，或提供重要线索，从而得以侦破其他重大案件的。重大立功的，可以减轻或免除处罚。
372. （四）数罪并罚数罪并罚是指对一个人犯数罪，人民法院对犯罪分子所犯的各罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则和方法，酌情决定执行刑期的一种刑罚制度。（五）缓刑缓刑指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，在考验期内不再犯新罪或者符合法定的其他条件，原判刑罚就不再执行的一种刑罚制度。缓刑不是刑种。
373. （六）减刑、假释 1、减刑。指被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。 2、假释。指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会，而附条件地提前释放的刑罚制度。
374. 课堂练习1、犯罪未遂与犯罪既遂区别的基本标志是（） A．犯罪分子是否已经着手实施犯罪 B．犯罪是否得逞 C．犯罪未得逞是否是由于犯罪分子意志以外的原因 D．行为是否具有社会危害性 2、犯罪未遂与犯罪中止的根本区别是（） A．犯罪是否已着手实行 B．行为是否已经结束 C．未发生危害结果是否是由于行为人意志以外的原因 D．是否有社会危害性
375. 3、中学女生甲（15岁）独自一人在家，深夜12时乙闯入其居家，以暴力相威胁欲行强奸，甲假装害怕，但积极作反抗准备，从桌上抓起一把剪刀，猛刺乙胸腹部几下致乙死亡。甲的行为属于（） A．正当防卫 B．防卫过当 C．故意杀人 D．故意伤害致死 4、甲投毒杀其父，其父服毒后，甲急送其父到医院抢救但抢救无效死亡，甲的行为属于（） A．故意杀人未遂 B．故意杀人既遂 C．犯罪中止 D．意外事件
376. 5、某甲是精神病患者，一日突然手持尖刀追杀某乙，甲将乙逼到一房屋的角落里，乙在无处可逃的情况下顺手将桌上的花瓶拾起砸向甲，致使甲右眼失明，乙的行为是（） A．正当防卫 B．防卫过当 C．紧急避险 D．事后防卫 6、我国刑法规定完全负刑事责任的年龄是（） A．已满14周岁 B．已满16周岁 C．已满18周岁 D．已满20周岁 7、以下不负刑事责任的有（） A．不满14周岁的人杀人的 B．已满16周岁不满18周岁的人盗窃的 C．喝醉酒的人开车轧死人的 D．已满14周岁不满16周岁的人偷窃的 E．精神病人在不能控制自己行为的时候重伤人的
377. 孙明因抢劫犯罪被判处死刑缓期两年执行。在死刑缓期执行期间，孙明在劳动时由于不服管理造成重大伤亡事故，对孙明应当如何处理？ A、其所犯罪查证属实的，由最高院核准，立即执行死刑 B、其所犯罪查证属实的，有最高院核准，2年期满后执行死刑 C、2年期满后减为无期徒刑 D、2年期满后减为25年有期徒刑
378. 案例分析某甲，是一名人民警察，有一天他正在辖区内巡逻，突然发现一个巷子里有一群人在打架，他仔细一看，发现其中一个是和自己从小玩到大的邻居乙，于是： 1、他想都没想，顺手在旁边西瓜摊上抄了一把水果刀，冲进人堆里就照那个正在跟乙拉扯的小青年丙脖子上一刀，正中颈动脉，小青年当场死亡； 2、他很着急，冲进人堆里想把乙拉出来，结果拉扯中把另外一个小青年丁的衣服给撕破了，事后，丁说他的衣服价值1500元，要甲赔他1000元； 3、他赶忙冲过去说：“我是警察，大家都给我住手”，一片混乱中，甲误伤了乙，把他的手给弄骨折了，后来治疗花了500元。
379. 第七章诉讼法诉讼是指国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，按照法定程序解决案件争议的活动。根据案件的性质，诉讼可以分为民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼。
380. 诉讼法的基本原则 1、司法机关依法独立行使职权的原则 2、以事实为根据，以法律为准绳的原则 3、公民在适用法律上一律平等的原则 4、实行两审终审、公开审判的原则 5、合议、回避制度 6、使用本民族语言、文字进行诉讼的原则 7、检察监督原则
381. 一、民事诉讼及民事诉讼法民事诉讼：是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，解决民事纠纷的活动。这种活动的法律规范就是民事诉讼法。 §1 民事诉讼法
382. 二、我国民事诉讼法的基本原则（一）当事人诉讼权利平等原则人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。但由于在具体案件中双方所处的地位不同，法律赋予双方的诉讼权利也不尽相同。
383. （二）根据自愿和合法的原则进行调解法院调解是我国民事审判工作的优良传统和成功经验，是人民法院审结民事案件、经济纠纷的重要形式，此项原则反映了中国特色。但调解不是惟一的形式，调解无效的，应当及时判决。并且，除了离婚案件之外，调解一般不是诉讼的必经程序。
384. （三）处分原则民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的，法律要求当事人不得违反法律规定，不得损害国家、社会和公民个人的利益，否则，人民法院将代表国家实行干预，即通过司法审判确认当事人某种不当的处分行为无效。
385. （四）检察监督原则人民检察院有权对民事审判括动实行法律监督。监督的内容主要有两方面： 1、监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为； 2、对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果认为有错误，应当提出抗诉，并派员出席再审法庭。
386. （五）社会支持起诉的原则机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害者向人民法院起诉。支持起诉的前提是受损害的单位或个人对于侵权行为不能、不敢或者不便诉诸法院。
387. （六）同等原则和对等原则外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。
388. 甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以确认，同时法院还查明乙逾期还款近一年。法院遂根据银行同期存款利息，判决乙还甲本金2万元利息520元。 A、判决符合法律规定，全面保护了权利人的利益 B、该判决不符合法律规定，违反了民诉法的处分原则 C、该判决不符合法律规定，违反了民诉法的平等原则 D、该判决不符合法律规定，违反了民诉法的辩论原则
389. 三、诉（一）诉与诉权诉是指当事人向特定的人民法院提出的通过审判以保护或实现其民事权益的请求。诉具有以下特点：（1）诉的主体是当事人。（2）诉的内容是当事人请求法院解决的民事权益争议。（3）诉是当事人对法院的请求。
390. 诉权即当事人向法院提出请求审判以保护其民事权益的权利。提出程序意义上的诉的权利为“程序意义上的诉权”（起诉权），其内容即起诉要件。提出实体意义上的诉的权利为“实体意义上的诉权”（胜诉权），提请法院运用审判这一特殊手段，强制实现权益请求
391. （二）诉的要素和种类诉的三要素：确定的当事人；诉讼标的；诉讼理由诉的分类：给付之诉；确认之诉；变更之诉
392. 确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。变更之诉，又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。
393. 甲公司与乙公司签订租赁合同，租用乙公司名下的仓库为期1年。合同到期后，甲公司不搬出货物又不与乙公司续约，乙公司向法院起诉请求法院禁止甲公司继续使用仓库并赔偿损失。 1、该诉讼属于哪类诉讼？ 2、诉讼标的是什么？（） A、乙公司提出禁止甲公司继续使用仓库的请求 B、乙公司向法院提出的赔偿请求 C、甲乙公司之间因租赁合同产生的债权债务关系 D、甲乙公司之间因侵权而产生的债权债务关系
394. 下列关于诉的分类，说法正确的是（） A、王某和刘某婚后长期不和，王某诉至法院要求离婚，这是变更之诉 B、甲公司以乙公司严重违约为由，诉至法院要求解除合同，这是变更之诉 C、甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求乙公司继续履行，这是确认之诉 D、甲向法院起诉乙，要求其返还所借的1000元，这是确认之诉
395. （三）反诉民事案件的诉讼程序开始后，本诉被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉构成要件： 1、必须由本诉的被告向本诉原告提起。 2、必须在本诉提起以后、审理终结前提起。 3、必须向本诉的受诉法院提起。 4、必须与本诉适用同一程序。 5、必须与本诉基于同一诉讼标的。
396. 反诉与本诉具有对抗性，反诉的目的不仅在于抵销或驳回本诉中原告的请求，而且向原告提出另一诉讼请求。法院受理诉讼后，应将本诉与反诉合并审理。
397. 三、管辖（一）概念管辖（主管）指各级人民法院和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。主要包括： 1、级别管辖 2、地域管辖 3、裁定管辖 4、共同管辖
398. 1、级别管辖是划分上下级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。我国人民法院分为四级：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院最高人民法院。此外还有专门法院，即军事法院、海事法院和铁路法院，构成了我国法院的体制。
399. 原则上第一审民事案件由基层人民法院管辖。中级人民法院管辖的民事案件有：（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖的第一审民事案件是在本辖区有重大影响的民事案件。
400. 2、地域管辖：同级法院之间的分工和权限地域管辖主要根据当事人住所地、诉讼标的物所在地或者法律事实所在地来确定。分为一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖。
401. 一般地域管辖：民事案件由被告住所地法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。特殊地域管辖：以作为诉讼标的的特定法律关系或标的物所在地为标准来确定管辖。专属管辖：根据法律规定，民事案件必须由特定的法院管辖。专属管辖具有强制性，无论法院或当事人都无权以协议变更。
402. 3、裁定管辖：以人民法院作出的裁定来确定管辖法院具体分为：移送管辖，指人民法院对已经受理的案件，发现无管辖权，依照法律规定将该案移交给有管辖权的人民法院审理；指定管辖，指有管辖权的法院不能行使管辖权或同一级法院对案件的管辖权发生争议，报请上级法院指定管辖。管辖权的转移，由上级人民法院将某个案件的管辖权转移给下级人民法院，或者下级人民法院经上级人民法院的同意将某个案件的管辖权转移给上级人民法院的。
403. 4、共同管辖共同管辖是对于同一个案件两个以上的法院都有管辖权。此时原告有权选择向任一个法院起诉。
404. 四、诉讼参加人（一）当事人当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，与案件的审理结果有直接利害关系，受法院的裁判约束的人。当事人应当享有诉讼权利能力。自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死亡，因此未成年人和精神病人可以作为民事诉讼的当事人但由于其没有诉讼行为能力，所以由法定代理人代为参加诉讼。
405. 甲9岁，父母双亡，和祖父一起生活。在学校因和11岁的乙发生争执，被乙推入池塘，治疗花去医疗费2000元。甲祖父与乙父协商未果，代甲起诉，要求赔偿。以下说法正确的是（） A、本案的原告是甲，被告是乙 B、本案被告应为乙，但由于乙不具有赔偿能力，所以可以将乙父作为共同被告 C、若甲的祖父在法院审理过程中突然瘫痪，甲又无其他亲人，则应当终止诉讼 D、若甲的祖父在法院审理中突然瘫痪，甲的祖母又不愿意参加诉讼，则应当终止诉讼
406. （二）共同诉讼人共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或同一种类的，人民法院认为可以合并审理的民事诉讼。在共同诉讼中共同起诉、共同应诉的当事人就叫做共同诉讼人。
407. 共同诉讼分为必要的共同诉讼与普通共同诉讼。必要共同诉讼：共同诉讼人对于争议标的具有共同的权利义务关系。对其，法院必须合并作为一个案件审理。普通共同诉讼：诉讼标的是同一种类。对其法院可以合并审理，但应征得当事人的同意。
408. 个体工商户崔某从2003年起经营一家饭店，领有营业执照，2013年因急需要钱将饭店转让给王某经营但双方未到工商局办理执照的更名手续，王某经营过程中，致使多名顾客食物中毒，顾客向法院起诉要求赔偿损失。当事人的诉讼地位如何确定？（） A、顾客是原告，王某是被告，崔某与本案无关 B、顾客是原告，崔某是被告，王某与本案无关 C、顾客是原告，王某与崔某是共同被告 D、顾客是原告，王某是被告，崔某是无独立请求权的第三人
409. （三）诉讼代表人诉讼代表人，是指由人数众多的一方当事人推选出来，代表该方当事人进行诉讼的人。具有两个特点：1、具体诉讼由代表人进行而不是由全体当事人进行；2、诉讼代表人具有双重身份，既是诉讼当事人，又是代表人。诉讼代表人人数为2~5人，每位代表人可以委托1~2人作为诉讼代理人。诉讼代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经全体被代表的当事人同意。
410. A厂生产的一批酱油由于香精投放过多，对人体有害，报纸披露此消息后，购买过该批酱油的消费者纷纷起诉A厂，要求赔偿损失。甲和乙被推选为诉讼代表人参加诉讼，下列哪一选项是正确的？（） A、甲因病不能参加诉讼，可以委托一至两人作为诉讼代理人； B、甲和乙可以自行决定变更诉讼请求，事后再通知其他当事人 C、甲和乙经超过半数原告方当事人同意，可以和A厂签订和解协议 D、此判决对于购买过该酱油的消费者都具约束力
411. （四）诉讼代理人诉讼代理人，是指以被代理人的名义，在代理权限的范围内进行民事诉讼活动的人。其所进行的诉讼行为视为被代理人的诉讼行为，其诉讼后果由被代理人承担。 1、法定代理人：代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人 2、委托代理人：接受当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人。
412. 3、指定代理人：当事人无民事行为能力而又无法定代理人的，或虽有法定代理人但因特定原因不能行使代理权的，由人民法院依职权为其指定代理人。
413. （五）第三人民事诉讼中的第三人，是对他人之间争议的诉讼标的，具有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但与案件处理的结果有法律上的利害关系，因而参加到诉讼中来的人。前者称为有独立请求权的第三人；后者称为无独立请求权的第三人；
414. 有独立请求权第三人提起的是一个独立的诉，一旦有独立请求权第三人提起有独立请求权第三人之诉后，案件中存在两个独立的诉，即原告与被告之间的本诉，以及有独立请求权第三人之诉，在有独立请求权第三人之诉中，有独立请求权第三人是原告，而本诉的原告与被告成为了共同被告。
415. 张三与李四因为房屋所有权发生争议，张三起诉李四，在诉讼过程中，王五向法院提起诉讼，主张对该房屋所有权，王五提出有独立请求权第三人之诉后，开庭时，张三自知理亏经传票传唤拒不出庭，请分析： 1、本案当事人 2、对张三不出庭，法院应如何处理？
416. 四、回避回避是指审判人员及其他有关人员遇有法定的情形时不得参与处理案件的诉讼活动制度。适用回避的对象有：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。情形主要包括：(1)是本案当事人或当事人的近亲属；(2) 与本案有利害关系；(3)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。回避的方式：当事人申请和有关人员自行回避
417. 五、调解法院调解，指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就争议通过自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。双方当事人自愿、协商达成调解协议，协议内容应符合法律规定。人民法院应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人签收后，即具有法律效力。调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决。
418. 六、保全与先予执行（一）财产保全：人民法院就所受理的民事经济案件，为保证将来生效判决得以执行而根据利害关系人或者当事人的申请或者依职权，对有关财产采取的一种强制措施。（二）行为保全：法院作出裁定，责令一方当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为，防止该当事人旨在或者将要实施的行为给申请人带来不可弥补的损害。
419. 根据保全发生时间，可分为诉前保全＆诉中保全诉前保全：不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害。诉中保全：可能因一方当事人的行为或其他原因使判决难以执行或造成当事人其他损害。
420. 1、诉前财产保全的条件：（1）由利害关系人提出诉前财产保全申请；（2）需要采取诉前财产保全的申请必须具有给付内容；（3）情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失；（4）诉前财产保全申请人必须提供担保。（诉中无此要求）注意：诉前财产保全的申请人即利害关系人必须在法院采取保全措施后15日内提起诉讼或仲裁。
421. 2、诉中财产保全的条件：（1）案件必须具有给付内容；（2）有可靠的事实根据和充分的理由；（3）在诉讼过程中，由当事人申请或由人民法院依职权主动采取。法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供的，裁定驳回申请（担保不是必须的）
422. 财产保全因下列原因而解除： 1．被申请人提供担保； 2．诉前财产保全的申请人在采取保全措施后30日内未起诉的； 3．申请人撤回保全申请的。人民法院根据利害关系人或者当事人的申请而采取财产保全措施的，如果由于申请人的错误而导致被申请人因财产保全而遭受损失的，应当由申请人负责赔偿。对于保全的裁定不服的，当事人可以申请复议
423. 甲公司与乙公司签订了一鲜鱼供货合同，乙公司按约付清了货款。由于市场上鲜鱼紧缺，交货时市价较双方合同约定的价格高出许多，甲公司便自行将鲜鱼在市场上进行了销售，乙公司得知此事后，向法院申请诉前财产保全。问：1、诉前财产保全应具备哪些条件？ 2、本案中法院是否准许乙公司提出的诉前财产保全请求？
424. （三）先予执行：人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请，先行裁定被告预先给付原告一定数额的金钱或其他财物的诉讼制度。
425. 先予执行应具备的条件：（1）当事人之间权利义务明确，彼此之间不存在其他纠纷；（2）有先予执行的必要即不先予执行将严重影响权利人的生活或生产经营；（3）义务人有给付金钱或财物的能力先予执行适用范围：（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（2）追索劳动报酬的；（3）因情况紧急需要先予执行的。对于先予执行的裁定不服的，当事人可以申请复议。
426. 关于保全和先予执行，下列选项正确的是（） A、二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院职权作出 B、二者的适用范围相同； C、当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令提供担保，当事人拒绝提供的，裁定驳回申请 D、对财产保全和先予执行，当事人可以申请复议。
427. 七、民事诉讼程序审理第一审民事案件的程序，即为第一审程序。第一审程序包括普通程序、简易程序和特别程序。
428. （一）第一审普通程序第一审普通程序是人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。与其他程序相比，具有以下特征：（1）普通程序是民事审判程序中最系统、完备的一种审判程序；（2）普通程序具有广泛的适用性。
429. 1、起诉起诉，是指原告向人民法院提出诉讼请求的行为。起诉必须具备以下四个条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
430. 赵刚与徐丽谈恋爱3年，因为另有新欢与徐丽分手，徐丽要求赵刚赔偿其青春损失费，赵刚不同意，于是徐丽起诉赵刚，要求赵刚赔偿其2万元，问法院是否受理？
431. 起诉状（按被告人数提交副本）形式：书面为原则，但允许口头起诉；内容：（1）当事人基本情况；（2）原告的诉讼请求、事实和理由；（3）证据和证据来源（4）受诉法院的名称、起诉时间
432. 民事起诉状原告：张三，男，34岁，汉族，身份证号码：× × × × × × × × × × × 被告：李四，男，37岁，汉族，身份证号码： × × × × × × × × × × × 诉讼请求 1．请求判令被告停止侵权行为； 2．请求判令被告赔偿原告损失4万元事实与理由：（略）此致× × × × × × ×人民法院起诉人：张三年月日
433. 2、受理（1）符合起诉条件：7日内立案并通知当事人（2）不符合起诉条件：7日内裁定不予受理（3）受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉
434. 2002年1月，王某向李某借款2000元并约定1年后还款。一年后王某并未还款，李某因自己不着急用钱也就没有要求王某还款。到了2012年，李某想起这笔欠款，于是找到王某要求归还。但王某矢口否认曾向其借款。于是李某起诉到法院，法院该如何处理？（） A、案件未超过诉讼时效，法院应当受理 B、案件超过诉讼时效，法院将不予立案 C、案件超过诉讼时效，法院仍应受理，受理后查明无中止、中断和延长情形的，应裁定驳回李某的起诉 D、案件超过诉讼时效，法院仍应受理，若当事人未提出诉讼时效抗辩的，则不得主动释明。
435. 3、审理前准备。包括：立案之日起5日内向被告发送起诉书副本，并限期要求其提出答辩状并发送原告；告知当事人权利和义务；告知审判组织组成人员；审阅诉讼材料，调查收集证据；更换或追加当事人；开庭前可以调解的，进行庭前调解。
436. 4、开庭审理与宣判除法律另有规定外（如涉及国家机密和个人隐私的案件等），开庭审理一律应当公开进行。但离婚案件和涉及商业秘密的案件当事人可以申请不公开审理。
437. 开庭准备——宣布开庭——法庭调查——法庭辩论————法庭调解——合议庭评议——宣告判决
438. 开庭准备：传唤、通知当事人和其他诉讼参与人；发布开庭审理公告。宣布开庭：查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭；核对当事人；宣布案由。法庭调查：（1）当事人陈述；（2）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；（3）出示书证、物证、视听资料和电子数据；（4）宣读鉴定意见；（5）宣读勘验笔录。法庭辩论：法庭辩论是当事人、第三人及其诉讼代理人对法庭调查的事实、证据陈述自己的意见并互相进行辩驳
439. 法庭调解：法庭辩论终结时，对于判决前能够调解的应进行调解，调解不成应当及时判决。合议庭评议：评议时实行民主集中制，少数服从多数宣告判决：凡开庭审理的案件，都必须公开宣告判决。有两种形式：其一，当庭公开宣判。其二，定期公开宣判。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院。
440. 判决的生效作出判决的法院不同，生效的时间也不同： 1、地方各级人民法院作出的允许上诉的第一审判决：若当事人不上诉，上诉期届满，判决即生效 2、地方各级人民法院作出的不准上诉的第一审判决：自判决书送达之日起，即发生法律效力。 3、最高人民法院作出的第一审判决：自判决书送达之日起，即发生法律效力。 4、第二审民事判决：自判决送达之日起，即具有法律效力。
441. 判决发生法律效力后将产生以下作用和效果： (一)判决的约束力—生效判决对当事人、法院有约束力。（二）判决的确定力—判决所确定的案件事实及双方当事人之间的民事法律关系，具有不可争议性，当事人即使不服，也不得再请求法院撤销或变更该判决。 (三)判决的执行力—具有给付内容的判决在义务方当事人没有自动履行义务的情况下，法院根据权利方当事人的申请，予以强制执行。
442. 甲乙双方因为琐事发生口角，并动手打架。甲头部受伤，花去医疗费2000元。甲向乙索要该费用未果，遂诉至法院。法院受理后，判决乙赔偿甲医疗费1600元。双方在上诉期内皆未上诉。上诉期届满后不久，乙觉得法院判决数额过高，即向法院提起诉讼，要求法院对赔偿数额进行重新审理。如果你是法官，是否应该受理该诉？为什么？
443. 5、诉讼中止和终结民事诉讼进行中，由于发生或存在了特定情况，应暂时中断诉讼程序的，称为诉讼中止。中止的情况有：一方当事人死亡，需要等待继承人参加诉讼的；一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；一方当事人因不可抗拒的事由不能参加诉讼；本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人
444. 民事诉讼中，由于存在或发生了特定情况，应结束正在进行的诉讼程序，了结案件，称为诉讼终结。特定情况是指诉讼的继续进行已无实际意义或成为不可能的情况，包括原告死亡，没有继承人或继承人放弃诉讼权利；被告死亡，没有遗产也没有应当承担义务的人等。
445. (二)简易程序简易程序是指基层人民法院及其派出的法庭审理第一审民事案件所适用的一种简便易行的程序。适用情形：（1）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件（2）其他民事案件，当事人双方可以约定适用简易程序
446. 程序简化：适用简易程序审理的案件，可以用简单的方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但是应当保障当事人陈述意见的权利审理组织：由审判员一人独任审理审理期限：在立案之日起三个月内审结，不得延长
447. 关于适用简易程序的表述，下列选项正确的是（） A、基层法院适用普通程序审理的民事案件，当事人双方可协议并经法院同意适用简易程序审理 B、经双方当事人一致同意，法院制作判决书时可对事实认定或判决理由部分适当简化 C、法院可口头方式传唤当事人出庭 D、当事人对案件事实无争议的，法院可不开庭迳行判决。
448. （四）特别程序法院审理法律规定的某些特殊案件所适用的程序，称为特别程序。特殊类型案件包括：选民资格案件和非诉案件，如宣告死亡、失踪，认定公民无行为能力或限制行为能力，认定无主财产案件。实行一审终审。在审理过程中，发现本案属于民事权益争议的，应裁定终结特别程序，并告知利害关系人另行起诉。
449. （五）第二审程序第二审程序即上诉审程序，是第二审人民法院根据上诉人的上诉就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定进行审理的程序。
450. 1、上诉的条件：（1）合格的上诉人和被上诉人。（上诉人是原第一审案件中具有实体权利或义务的人，包括原被告或独立请求权的第三人以及其继承人或诉讼权利承担人）（2）上诉只能就法律规定可以上诉的裁判提起；（3）必须在法定期间内提起上诉（裁定为10天；判决为15天。上诉期间从第一审法院的裁判送达次日起算）（4）上诉必须递交上诉状。上诉状应当通过原审人民法院提出。
451. 上诉状应写明下列内容：（1）当事人的姓名；（2）原审法院的名称、案件的编号和案由；（3）上诉的请求和理由。
452. 2、上诉案件的受理原审人民法院收到上诉人提交的上诉状后，应将上诉状副本送达被上诉人，并告知其提出答辩状。原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在5日内，连同全部案卷和诉讼证据，报送第二审人民法院第二审人民法院审查上诉人的上诉后，认为符合法律规定的条件的，应当立案受理。
453. 二审法院收到下级法院报送的上诉案件，应组成合议庭，开庭审理。如经过阅卷、调查、询问当事人，在事实核查清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决或裁定结案
454. 3、上诉案件的裁判1、原裁判认定事实清楚，适用法律正确，判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、原裁判适用法律错误依法改判； 3、原判决认定基本事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 4、原判决违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
455. 对于发回重审的案件，当事人仍可以上诉。二审人民法院的判决、裁定是终审的判决、裁定具有如下法律效力：当事人不得再行上诉。非经审判监督程序，任何单位和个人都无权撤销或变更判决、裁定的内容；二审判决有给付内容的，承担给付义务的当事人必须在判决确定的期限内履行义务，逾期不履行义务的，权利人可以向人民法院申请强制执行。
456. （五）审判监督程序审判监督程序（再审程序），是指人民法院依照法律规定，对已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，由法院、检察院或当事人提起或申请，对案件进行再次审理的程序。审判监督程序是民事诉讼中独立的审判程序。其性质是纠正人民法院已发生法律效力的错误裁判的一种补救程序。
457. 再审程序的发动：（1）人民法院依职权提起再审；（2）人民检察院提起抗诉；（3）当事人申请。
458. 再审程序：（1）应裁定中止原判决的执行并通知双方当事人（2）另行组成合议庭，按原审程序重新进行审理即原审是第一审审结的，再审时适用第一审程序审理当事人不服的可以上诉；原审为第二审审结的，适用第二审程序审理，当事人不得再上诉。注意：当事人对于已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。
459. §2 刑事诉讼法一、刑事诉讼的概念国家专门机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，解决犯罪嫌疑人和被告人刑事责任问题的活动。
460. 二、刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人（一）专门机关：依法在刑事诉讼中承担一定诉讼职能的国家机关。它主要指公安机关、人民检察院、人民法院。 1、公安机关：是国家的治安保卫机关；性质是行政机关。职权主要是负责刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审 2、检察院：是国家的法律监督机关；性质是司法机关。职权主要是负责检查、批准逮捕、对直接受理的案件进行侦查、提起公诉。 3、人民法院：是国家的审判机关；性质是司法机关。职权主要是负责审判。
461. （二）诉讼参与人：除了侦查人员、检察人员、审判人员以外，依法参加刑事诉讼活动并且享有一定权利和承担一定义务的人。 1、当事人：在刑事诉讼中承担控诉或辩护职能，与案件的结局有利害关系的人。包括犯罪嫌疑人（被告人）、被害人、自诉人以及附带民事诉讼的原告人和被告人。 2、其他诉讼参与人：包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员。
462. 注意：在我国刑事诉讼中，涉嫌犯罪的公民在侦查、起诉阶段被称为“犯罪嫌疑人”；在审判阶段被称为“被告人”。
463. 三、刑事诉讼基本制度（一）管辖公安司法机关在直接受理刑事案件上的权限划分以及人民法院系统内部在审理第一审刑事案件上的权限分工。
464. 1、立案管辖：是指公、检、法在直接受理刑事案件职权范围上的分工。法院：可直接受理一些轻微刑事案件（自诉案件）人民检察院：立案侦查的部分案件（如贪污、渎职）公安机关：普通案件均由公安机关立案侦查。
465. 2、审判管辖：是人民法院系统内在审判第一审刑事案件上的职权分工。包括：（1）级别管辖：是指上、下级法院之间在审判第一审刑事案件上的权限分工。最高人民法院管辖全国性的重大刑事案件；高级人民法院管辖全省（或直辖市、自治区）性的重大刑事案件；中级人民法院管辖危害国家安全案件，可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件和外国人犯罪的刑事案件；基层人民法院管辖不属于上级法院管辖的普通刑事案件
466. （2）地区管辖：同级人民法院之间在审理第一审刑事案件上的职权分工。确定的原则： A、以犯罪地人民法院管辖为主、被告人居住地人民法院管辖为辅的原则。 B、以最初受理的人民法院受理为主、主要犯罪地为辅的原则。（3）指定管辖：在出现管辖权争议的情况下，由上级人民法院确定案件的管辖。
467. （二）刑事诉讼的辩护刑事诉讼的辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人为反驳指控而在事实和法律上提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和意见的诉讼活动意义： 1、有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益 2、有利于司法机关客观、全面地了解案情 3、有利于诉讼的民主化、科学化
468. 主要种类： 1、自行辩护。犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行反驳、申辩和辩解的行为。 2、委托辩护。犯罪嫌疑人、被告人为维护其合法权益，依法委托辩护人为其进行辩护。 3、指定辩护。人民法院为具备法定情形而无力聘请律师的被告人指定承担法律援助义务的律师为其进行辩护。
469. （1）应当指定辩护的情形 A、被告人是盲、聋、哑人的； B、被告人是限制行为能力人的； C、被告人是未成年人的（开庭时未成年）； D、被告人是可能被判处死刑的人。（2）可以指定辩护的情形公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，可以为其指定辩护人。
470. （三）刑事诉讼中的强制措施强制措施是指公安司法机关为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人或现行犯采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的强制方法。具体措施包括：拘传；取保候审；监视居住；拘留；逮捕
471. 刑事强制措施关乎公民的人身自由权，所以它又是一柄“双刃剑”。正确实施，就能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务；而错误实施，则会侵犯公民的人身自由权。因此，各国对刑事强制措施的采用均规定了较为严格的条件和程序。
472. 1、拘传拘传指公安机关、人民检察院和人民法院对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制其到案接受讯问的一种强制方法。拘传的时间最长不得超过12小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。两次拘传间隔一般不得少于12小时。
473. 2、取保候审取保候审是指公安司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，以保证其不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。
474. 公安司法机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；（3）应当逮捕，但患有严重疾病，不宜羁押的；
475. （4）依法应当逮捕，但正在怀孕或哺乳自己婴儿的；（5）对已被依法拘留的犯罪嫌疑人，经过讯问、审查认为需要逮捕但证据不足的；（6）已被逮捕的犯罪嫌疑人，在法定办案期限内不能结案，采用取保候审的方法没有社会危险性的。
476. 取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。取保候审最长不得超过十二个月。
477. 3、监视居住指公安司法机关在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住所或者居所并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。适用对象和条件与取保候审相同。监视居住最长不得超过六个月。
478. 4、拘留拘留是指公安机关、检察院对直接受理的刑事案件，在侦查过程中，遇到法定的紧急情况时，对现行犯或重大嫌疑分子采取的临时剥夺其人身自由的强制措施。
479. 5、逮捕逮捕是指公安司法机关在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，予以羁押的强制措施。逮捕是强制措施中最为严厉的一种。
480. 逮捕必须具备三个条件：（1）有证据证明犯罪事实发生；（2）可能判处有期徒刑以上的刑罚；（3）采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。
481. 逮捕的权限分工是：人民检察院、人民法院有权决定逮捕；公安机关对于自己侦查的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的，无权自行决定逮捕，而应当依法提请人民检察院审查批准；无论是决定逮捕还是批准逮捕，均由公安机关执行。
482. （四）刑事附带民事诉讼附带民事诉讼指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在处理被告人刑事责任的同时，根据被害人或检察院提起的请求，依法解决被告人赔偿被害人的物质损失的诉讼活动。
483. 附带民事诉讼的条件：（1）刑事诉讼成立是提起附带民事诉讼的前提；（2）被害人的损失是被告人的犯罪行为造成；（3）被害人的损失必须是物质损失；（4）有赔偿请求权的人在刑事诉讼过程中提出了赔偿请求。
484. 四、刑事诉讼基本程序公诉案件：立案—侦查—起诉—审判—执行自诉案件：立案—审判—执行
485. （一）立案立案是指侦查机关对于报案、控告、举报、自首等材料进行初步的审查，判明有无犯罪事实和应否追究刑事责任，并依法决定是否作为刑事案件进行侦查或审判的诉讼活动。条件：1、有犯罪事实；2、需要追究刑事责任
486. （二）侦查侦查是指公安机关、人民检察院等具有侦查权的国家机关在办理案件的过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制措施。侦查一般是从立案开始，到案件作出是否移送起诉的决定时止。能够进行侦查的机关只能是公安机关、人民检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门，其他任何机关、团体或者公民个人都无权行使侦查权。
487. 侦查行为主要有以下几种：讯问犯罪嫌疑人；询问证人、被害人；勘验、检查；搜查；扣押物证、书证；鉴定；通缉。
488. 侦查终结是指公安机关或者人民检察院等机关对刑事案件进行一系列的侦查活动以后，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，足以做出犯罪嫌疑人是否犯罪、犯什么罪、犯罪情节轻重以及是否应当追究刑事责任的结论时，决定结束侦查并对案件做出处理决定的诉讼活动。
489. （三）起诉刑事起诉，是指有控诉权的国家机关和公民依法向法院提起诉讼，请求法院对指控的内容进行审判，以确定被告人刑事责任并依法予以刑事制裁的诉讼活动。刑事起诉按照行使起诉权的主体不同，分为公诉和自诉两种方式。我国刑事起诉实行以公诉为主、自诉为辅的方式。
490. 1、提起公诉提起公诉，是指人民检察院代表国家指控被告人犯罪，请求人民法院对被告人的行为进行审判，以确定被告人的刑事责任并予以制裁的诉讼活动。提起公诉是人民检察院的一项专门权力，其他任何机关、团体和个人都不得行使。
491. （1）审查起诉：即指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查，依法决定是否对犯罪嫌疑人提起公诉的诉讼活动。
492. （2）提起公诉：指人民检察院对于侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任，而向人民法院提起诉讼，将被告人交付审判的诉讼行为。
493. （3）不起诉：指人民检察院对于侦查终结的案件进行审查后，依法作出不将案件交付人民法院审判的一种处理决定。
494. 不起诉可分为三种情形第一、法定不起诉。是指犯罪嫌疑人有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。第二、酌定不起诉。指对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。第三、证据不足不起诉。对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足的，不符合起诉条件的，应当做出不起诉的决定。
495. 法定不起诉的情形 (1)犯罪嫌疑人实施的行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；　　(2)犯罪嫌疑人的犯罪已过追诉时效期限的；　　(3)犯罪嫌疑人的犯罪经特赦令免除刑罚的；　　(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（侮辱诽谤罪，暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪）　　(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
496. 酌定不起诉情形（1）犯罪嫌疑人在中国领域外犯罪，依照中国刑法应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的（2）犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的；（3）犯罪嫌疑人因正当防卫或紧急避险过当而犯罪；（4）犯罪预备；（5）犯罪中止（6）在共同犯罪中，起次要或辅助作用的；（7）被胁迫参加犯罪的；（8）犯罪嫌疑人自首或有重大立功表现
497. 2、提起自诉提起自诉是指被害人及其法定代理人、近亲属等，以个人名义向法院提起诉讼，请求保护自己的合法权益并追究被告人刑事责任的诉讼活动。
498. 自诉的条件：（1）自诉人是本案的被害人或其法定代理人近亲属（2）属于法定的自诉案件的范围（3）有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据（4）属于受诉人民法院管辖
499. （四）审判刑事审判是指法院依照法定程序对刑事案件进行审理并作出裁判的诉讼活动。审判刑事案件的组织形式包括独任制与合议制独任制是指由审判员一人单独对刑事案件进行审判；合议制是指由数名审判员或审判员和人民陪审员数人组成法庭集体对刑事案件进行审判。
500. 刑事审判程序1、第一审程序指人民法院根据审判管辖的规定，对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的刑事案件进行初次审判的程序。
501. （1）普通审判程序法院在收到并审查检察院移送起诉的案件后，除涉及国家秘密或个人隐私的案件，一般会公开开庭审理。法庭审理后，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： —案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，作出有罪判决; — 依据法律认定被告人无罪的，作出无罪判决; — 证据不足，不能认定被告人有罪的，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
502. 判决宣告后，如被告人和检察院不提出上诉或抗诉，则该判决在10日后生效并交付执行。被告人如果对判决不服，可以在10日内以口头或书状形式提出上诉。检察院不服判决可以提起抗诉。
503. （2）简易审判程序刑事简易程序是指基层人民法院审理特定的轻微刑事案件所依法采用的，较普通程序相对简化的诉讼程序。可以适用简易程序的案件包括： —对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分人民检察院建议或者同意适用简易程序的案件； —告诉才处理的案件； —被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。
504. 告诉才处理即通常所说的“不告不理”。此类案件包括侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。被害人起诉的轻微刑事案件主要包括伤害案、重婚案、遗弃案、侵犯著作权案和假冒注册商标案、威胁、殴打司法人员或者诉讼参与人、严重扰乱法庭秩序案。
505. 适用简易程序审理的案件，由审判员独任审判，公诉人可以不出庭，且法庭调查（包括：讯问被告人，询问证人、鉴定人，出示证据等）、法庭辩论程序简化，但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。
506. 2、第二审程序刑事第二审程序是指人民法院对因不服第一审尚未生效的刑事判决、裁定而提起上诉或抗诉的案件依法重新进行审判的程序。
507. 刑事二审案件的审理原则（1）全面审查原则二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查而不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查一并处理。（2）上诉不加刑原则二审法院审判仅有被告人一方上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
508. 启动二审程序的方式 1、上诉：享有上诉权的人不服第一审未生效的判决裁定，依法请求上一级法院重新审判案件的诉讼活动上诉人包括：（1）被告人及其法定代理人（2）自诉人及其法定代理人（3）经被告人同意的辩护人、近亲属（4）附带民事诉讼的当事人及其法定代理人上诉的理由：不服第一审判决、裁定
509. 2、抗诉：是指检察院认为法院尚未生效的一审判决或裁定确有错误，而依法提请上一级法院重新进行审判的诉讼活动。抗诉的机关：第一审人民法院的同级人民检察院。（注意：被害人及其法定代理人对一审刑事判决不服没有上诉权，只能请求人民检察院抗诉。）抗诉的理由：认为第一审判决、裁定在认定事实或适用法律上确有错误。
510. 判决的上诉和抗诉期限为10日，裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书、裁定书的第2日起算。对附带民事判决或者裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。如果原审附带民事部分是另行审判的，上诉期限应当按照民事诉讼法规定的期限执行。
511. 二审案件的审理1、开庭审理（1）适用范围－－事实不清，证据不充分的案件；－－人民检察院依法提出抗诉的案件。（2）程序要求－－参照第一审程序的有关规定
512. 2、不开庭审理（1）适用范围：事实清楚，证据充分的案件（2）程序要求：－－审阅案卷材料－－讯问被告人－－听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见－－对全案作出综合分析、判断，并最终作出判决或裁定
513. 审理后的处理（1）维持原判原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（2）改判原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
514. （3）改判或发回重审原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。（4）一律发回重审－－违反刑事诉讼法有关公开审判的规定的；－－违反回避制度的；－－剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利可能影响公正审判的；－－审判组织的组成不合法的；
515. 二审判决、裁定是终审的判决、裁定，一经宣布，即发生法律效力。对于发回重审的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判，对于重新审判后作出的判决、裁定，可以上诉、抗诉。
516. 3、死刑复核程序死刑复核程序是人民法院对判处死刑的案件进行复核所遵循的一种特殊审判程序。最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。
517. 4、审判监督程序审判监督程序是指人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决、裁定，在发现确有错误时，依法提起并进行重新审判的程序。如果原来是第一审案件，依照第一审程序进行审判；如果原来是第二审案件，则依照第二审程序进行审判。
518. （五）执行执行是指刑罚执行机关为实现人民法院已经发生法律效力的判决或裁定的内容而依法进行的活动。执行的依据是发生法律效力的裁判，包括： 1、已过法定期限未提出上诉、抗诉的一审裁判； 2、终身裁判； 3、最高人民法院核准的死刑与高级人民法院核准的死缓判决
519. 被告人被判决无罪、免除刑事处罚，若在押，应立即释放；死刑立即执行的判决由最高人民法院院长签发命令后，依法执行；被判处死缓、有期徒刑、无期徒刑的罪犯，送交监狱执行；被判处拘役、管制、剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行罚金、没收财产由法院执行。

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