法律方法论PPT课件

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1. 主讲人：法律方法论法律方法论
2. 课程提纲第一章法律方法论的核心第二章法律方法与法律方法论第三章法律发现第四章法律解释第五章法律论证第六章利益衡量第七章法律推理第八章法律要素的应用方法第九章法律分析方法
3. Page  3导论法律方法论的意义提升法律思维水平是法学教育的目标之一，而高水平法律思维的标志之一。就是掌握相当数量的法律方法，是各种各样的法律方法支撑着法律思维方式的存在。“法学院的目的是改变人，通过在法学院的经历使人们变成另一种样子……使他们对自己有一种全新的作为法律专业人士的概念，忠于法律职业的价值观，取得一种费解而神秘的被称为‘法律人思维方式’的推理方法。”通过大量研习法律方法，法科学生的法律思维水平就会得到提升。目前，教育部正在进行卓越法律人才培养方案的实施，要建立法律人才培养国家标准、改革法律人才培养模式、建设法学师资队伍、建设法学教育实践平台。其中，改革法律人才培养模式就需要强化法律思维与法律方法的训练，只有这样才能培养出卓越法律人才。法学或法律是一门实践技艺，其中法律方法论包含了法律人集体的经验和智慧，是在经验基础上的理性表现形式。通过法律方法论的学习，能够使我们比较快地掌握法律论断和推理方法，把模糊的法律说清楚，把不确定的法律变得确定，使一般的法律变成具体的判决，既维护法治又智慧地解决社会的纠纷，化解社会矛盾，实现社会公平正义。法律方法论是提升人们理性思维能力和用法律解决问题之能力的必要训练。
4. 导论法律方法论的意义一、法律方法论体系与教材框架二、法律方法论的意义三、学习法律方法论的意义
5. 一、法律方法论体系与教材框架法律方法论既是一种关注司法实践的理论，又是十分关心法律人思维水平提升的学术。法学甚或法理学的实用品格在法律方法论中得到了充分的体现。随着我国法治逐步走向细腻，社会对法律方法论的需求会逐步增大。早期以灌输知识为主的法学教育，应该转向更加理性和有智慧的技能训练。法律方法论作为一种实践智慧和逻辑理性，在法学教育中应该占据重要的位置。近些年，虽然国内学者在法律方法论研究方面取得了很大成就，但至今还没有编出一部能够适用于我国法学本科教学的教材。这是因为到目前为止，我们对法律方法论体系还没有进行系统深入的研究。即使在国外，关于法律方法论体系的建构似乎也是众说纷纭。我们的研究发现了大量的法律方法，如，“客观目的探究、法律修正与正当违背；类比、法律补充、反向推论；法律论证、法律诠释等方法相继被列入方法清单”。从感知到的材料看，逻辑一致的法律方法体系有 (1)建立在法律推理基础上的方法论体系，主要围绕着形式推理和实质推理展开体系性的论述；(2)建立在法律解释方法基础上的法律方法体系，主要包括文义解释、体系解释、目的解释、社会学解释等方法；(3)围绕着法律发现而展开的法律万法论体系。本书主要是围绕着法律渊源而展开法律方法论体系建构。其实，无论是哪一种法律方法论体系，其中都包含了法律解释、法律发现、法律论证、律推理、利益衡量等方法。
6. 一、法律方法论体系与教材框架谁都知道方法的重要，但不是谁都认为方法论有什么重要的。教方法还能教，但教方法论谁都不知道该怎么教。教方法的书不少，教某个领域某种方法的具体步骤，相当不错，也很重要。但只是知识和技能之间，还没有到抽象点的能力，更谈不上鉴赏力。而现有的讨论方法论的书，其中虽有可称道者，但更有难以卒读的。”各种具体的法律运作方法，实际上各个部门法学多少都会涉及，但是较为系统的法律方法论教材在我国大陆还是凤毛麟角。因而本书的编写也是一种尝试。本书的编写以培养法律思维为基本目标，叙述了维护法治的基本立场，以法律发现方法为逻辑起点，以法律推理为终点，粗略构建了包括法律发现、法律解释、法律论证、利益衡量、法律推理等为主要方法的法律方法论体系。这个体系是一个开放与交叉的，以司法三段论为主要架构的法律方法论体系。不过我们所说的三段论是一种前提开放的、可修正、可废止的三段论。在司法过程中法律效力具有一定程度的可废止性和可修正性，这就意味着法官针对个案的裁判不是依据现成法律，而是把法律作为修辞，根据具体的情景，权衡各方面要求而临事议定的。所有的法律方法的运用都是为建构法律推理大前提做准的活动，而证据学等都是为法律推理的小前提做准备的活动。因而，所谓法律方法就是建构、确定法律推理大前提的思维形式。
7. 一、法律方法论体系与教材框架法治的实现需要三段论式的法律推理。我们设想法律思维的基本属性是根据法律的思考，也即任何一个法律判断都应该是根据法律得出的。这就意味着，要想赋予以法律意义，首先就应该寻找法律根据——即法律发现或者法律检索。针对个案的法律发现，很可能会发现明确的、模糊的、多义的、单义的、矛的法律规定，甚至还有法律空白。这就需要法律解释、法律论证、利益衡量、法律推理等法律方法来确定个案的法律意义。在本书中，法律推理有两种含义： (1)在法律解释、法律发现等方法的运用中都需要法律推理，这时候的法律推理根据法律规定的推理，在各种法律方法中都有推理的身影。这种意义上的法律推理的前提是现成法律规范。(2)由于法治要求所有的判断都应该是以法律作为依据的，但对于个案来说，作为裁判的理由不是现成的，而是根据法律构建的，在构建过程中，立法者所创建的法律是可修正可废止的，这就意味着包括法律推理在内的各种各样的法律方法都是为法治命题——法律推理的前提做准备酌活动。所有的根据案件事实和各种法律渊源所建构的裁判理由——是某一个案件司法推理前提，法律裁判最终是根据这个裁判理由作出的。这是法律推理的第二种含义，即根据构建的法律进行法律推理。整个法治都应该是建立在这两种推理基础上的，在宏观思维模式上，案件结论都应是法律推理的结果。所以，很多学者把法治的过程也称为法律推理的过程。对一个人的思维过程来说，三段论并不能解决所有的问题，笛卡尔早就发现“在逻辑方面，三段论和大部分其他法则只能用来向别人说明已知的东西，……并不能求知未知的东西”。好在，方法论也不止是三段论一种，在逻辑规则基础上人们已经发现很多的方法。逻辑学、修辞学和解释学等方法论中，逻辑构成了这些方法的基础，但逻辑已经成了基础性工具而不是唯一的方法。
8. 一、法律方法论体系与教材框架本书的编写体例也贯彻了这一思想。在第一部分首先描述了与法治相适应的法律思维方式，认为学习法律方法论的基本目的就是形成和强化法律思维方式。在对法律思维的基本要素有所了解的情况下，对法律方法以及维护法治的基本立场进行了界定；接着就对具体的法律方法如法律发现、法律解释、法律论证、价值衡量、法律推理以及法律分析等方法进行了介绍。严格来说，本书的内容还属于宏观理论性的知识，还没有达到细腻法治对法律技能的要求，只能与现。阶段的简陋法治相适应。虽然在一些章节附加了案例分析，但总的来说还属于宏观理论的传授，目的还在于培养法律思维方式，而不是办理案件的具体行动方；案。但这些法律方法的基本规则、原理、技术以及经验技巧，是我们从事法律职业所必需的。有了这些内容，便可以在灵活运用的基础上，不断创新，培养出能适用于案件的实践智慧。
9. 二、法律方法论的意义法律方法产生于法治的需求，没有法治就不需要法律方法。这里所讲的方法是指以理性为特征的，主要运用法律逻辑与修辞、综合各种社会规范和社会情势的思维方法。我们的研究发现，只有这样的方法才是和法治相匹配的。对于那种不管人之死活、不管是否公正、不管社会关系的解决问题方法或技巧，我们不能称之为法律方法。这就意味着，我们所说的法律方法是维护法治的，是在坚持宪法和法律至上的基础上，追求社会公平正义的方法。从理论上看，法律方法要解决法治所需要的合法性、客观性、合理性和正当性等基本命题。从实践的角度看，法律方法要为法治的实现找到合乎上述要求的途径与方法。法律方法是实现法治的工具。然而我们必须看到，法律方法对法治的维护，不是建立在机械司法的基础上的，而是建立在“活”法的基础上的。这里的“活”法不是指那种植根于社会生活关系的“活”法，而是以各种法律形式为基本建筑材料，构建针对个案的法律——即在各种法律判断的基础上形成司法三段论韵大前提。这里所谓“活”就是针对案件建构法律而不是机械地根据法律的推论。在方法论运用过程中，我们会发现“方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为”。这种改变也可以称之为构建，即把一般的法律构建成针对个案的法律，完成一般法律的具体化任务。在有些人看来，法律前提的构建既然改变了法律，那么立法者所i计的法治目标就难以实现了，但是法律方法的主要使命不是续造法律，而是设法把理想的法治变为现实的法治。
10. 二、法律方法论的意义．法律方法论是维护法治的理论。司法要敢于拒绝舆论的过分要求，要敢于和权贵斗争，要敢于和邪恶较量，要能够摆脱无理的要求，总之要敢于奉行司法独立之精神，它所依靠的是什么？回答是在制度保障的基础上，还要有方法、有艺术。之所以这么强调是因为法律方法论在方法论前面加了限制词——法律，并且这里的“法律”不完全是指制定法规范，而是经过解释、论证、衡量等方法临事而构建的可靠前提。在这里作为法律推理的前提临事而构建，似乎冲破了法律规范的预先设定，但由于法律方法论充分地考虑了先前法律规范、程序以及法律原则，只是把一般的规范和个案进行了有机的结合，最多是把一般与个别放到了同等重要的位置，把一般的正义和个别正义实施了有机的结合，因而维护了法治的底线——在法律推理大前提的建构中，就对法官的任意与专横进行了限制，所以还是属于法治。只不过法律方法论视角下的法治已经不是机械法治，而是能够兼顾一般法律规范与个案事实特性、在一般正义和个案情景的结合中去实现的法治。在法律方法论中法治的实现不再机械，法治的原则不再是理想，而具有了现实可能性。法律方法论的运用，可以避免一些包揽诉讼的讼棍，根据一部法典把诉讼双方都说成有理，或者都说成有罪的问题。
11. 二、法律方法论的意义在中国社会主义法律体系基本建成以后，对法治的促进主要就不是依靠立法，而是要依靠司法过程为法治树立思维的典范。法律人的思维应该成为社会的主流思维方式。这意味着法治时代的思维应该更为讲究理性和逻辑。法律理牲在三个领域是关键的：法律的获取、判决的证成、概念和体系的建构。法律方法既实现既有法律，又在个案中续造或者完善法律。“法律方法的发展历程清楚地反映了这种双重性。然而，不管是实现还是续造法律，只是在法律应用之中法律方法才有所作为。因此，法律方法就是应用法律的方法。” 现在，很多人对法律的学习存在误区，不少人在谈到法律学习的时候，往往说这是一门需要死记硬背的学科。但实际情况远不是如此，对理解法律的技能和应用法律的技能的把握也许才是最重要的。“很悲哀，在法学这个学科中，如果学生对法律知其然而不知其所以然，成功的记忆往往只能导致失败。”
12. 二、法律方法论的意义法律虽然对权利和权力作出了规定，但是仅仅依靠法律所授予的强力并不足以使人们的决策理性化。为了实现法治，必须在法律思维决策层面加上法律方法和法律思维的过滤。这一方面能够保证决策的合法性、正当性、客观性、合理性等，另一方面也能够限制任意或打着合法旗帜作出非法的举动。郑永流认为，法律方法之所以需要就是因为事实与规范不对称。因为规范是一般性的规定，就出现了规范与事实之间的五种情形：一是事实与规范相适应，不存在扩张与缩小的例外；二是规范与事实相对适应，但存在一定扩张或限缩以及自由裁量的例外；三是规范与事实不能相适应，即虽然有法律规定，但这种规定存在着需要变通的情况，如与法律价值发生冲突、与社会的本质相矛盾，或者事实本身不清楚，等等；四是事实缺乏规范标准，但由于“法律禁止法官在法律上沉默”，法宫不能因法律没有明文规定而拒绝审判案件，因而出现法律空缺；五是事实与法律在形式上相适应但实质上不适应。③其实，法律方法论不仅包括对司法过程借助方法的描述，还包括对待处理事实和法律本身的评价。这就是说法律方法论不仅是描述性的，而且也是评价性的，需要用法律作为修辞进行综合性描述。按律方法论所提供的概念、原理可以帮助法律人比较便捷、准确地描述司法过程，还可以用法律方法评价思维过程，像合法性、合理性和客观性的命题在很大程度上是需要借助方法论来实现和衡量的。“成功的法科学习取决于下述几种相异而互补技能之同时发展：优秀的语言技能；相关法律领域的知识；高水平的论证识别、构建与评价技能。”
13. 三、学习法律方法论的意义法科学生学习法律方法论有重要意义，“工欲善其事，必先利其器”。法律不是简单的规范体系，法学也不是繁杂的知识系统，法律人一生都会在一个叫做法律思维或法律方法概念的包围下苦苦思索。也许未来的“法盲”是指那些知道法律的规定，但不掌握法律思维和法律方法、不知道如何运用法律的人。法律方法是指实现法治所需要运用的方式、手段或工具。法律方法的运用不仅决定着法治的成败，而且还决定着试图成为法律人的职业生涯能否成功。所谓的卓越法律人才必定是对法律方法能够娴熟运用的人。法律方法虽然具有很重要的意义，但也不能将其绝对化。就像一则笑话讲的：一个醉汉在路灯下反复寻找丢矢的钱包，仍然找不到，这时候有人间他：你能确定你的钱包丢这里了吗？他说不能确定，但接着说的话对我们理解法律方法的意义有重要启示。他说：这里有路灯啊。孤单单地讲法律方法，只能让人感觉到这是骗人，但纯粹的经验也不可能获得普遍的真理。经验与理性不是对立的，因而在学习法律方法论的时候吴，必须把理性与经验结合起来。不能从思想到思想，而应该从理性到经验，把一般的法律方法论和活生生的司法实践结合起来。学习法律方法论的目标是形成个体的法律思维方式。尽管方法论是重要的，被视为是法律人和法治事业的指路明灯，但是我们还是必须和具体的场景结合起来才能使其正确和恰当地发挥作用。
14. 三、学习法律方法论的意义法律方法论是综合运用法律的理论，与一般的关于法律的知识与规范比较交，它不仅关注法律本身，注重法律教义学阐释，而且还注意从法律外部观察研究法律，因而在一定程度上超越了法律文本，是一种对法律的整体性的解释。通过过对法律方法论的学习我们可以获得对法律的立体认识，在获取体系性法律的知识的同时，搞清楚法律思维和运作的过程，全方位眺望法律，提高运用法律的能；真力。从法学是一门实用学科的角度看，对法律的运用能力的提高比对知识的把握更重要。当然，对法律知识的把握是具有法律运用能力的前提。司法实践所需要的法律远远超过课堂上所学的。法学教授和课本无法预料未来所有的情况，教授所能做的也只是提升学生的理解能力。法律方法论致力于培养学生的敏锐判断力、发现问题和解决问题的能力，以便在出现疑难问题的时候有解决问题的匀多种思路。法律方法论是法律运用的方法，如果你想在法律问题上成为一个成熟的思想者，那么最好的方式之一就是掌握法律方法。前不久法律方法论还是—个冷门，但最近关于法律方法论的知识、原理、技巧和智慧几乎在法学界遍地开花。
15. 三、学习法律方法论的意义法律方法论的学习是提升法律思维水平的重要步骤。在法律人的各种各的能力系统中，也许最重要的就是演绎推理的能力了。说它重要是因为演绎推理能力无法天然获得，必须经过后天的训练；法学教育至少是法律方法论训练，其重要任务是培养学生推理、论证以及论辩的能力。建立在逻辑基础上的法律方法论可以增强我们的反思能力。在这里，所谓反思就是运用逻辑的一些基本规则和法律方法论所揭示的一些原理、原则和规范反思我们所得出的法律判断。如果我们只注意学习法律知识、原理和教科书中对法律的解释，“那么，将来很可能是一个只会简单操作法律技术的人，而是不具有自我反思精神的法律学人”。法律人不能满足于在体制制内进行法律解释、评述和法律的续造，这样开展工作就会出现一种受限制的工作场域，也会养成僵化、呆板、褊狭、封闭的工作风格。实际上法律是社会关系中的法律，虽然法治要求我们主要运用法律手段解决问题，但法律手段不是孤立地运用法律条文，法律外的很多因素影响着我们对法律的理解、解释和运用。只是法律外因素进入司法是需要法律方法论作为铺垫的。法律方法论的学习使学生能够达到对法律的正确理解，“使他们能够忆起心里牢记的知识，然后运用规则、论证和语言之间相互关系的清晰理解，满怀信心地应用或者解释这些知识，为那些真实的或假想的问题寻求合理的解决方案”。
16. 第一章法律思维是法律方法论的核心英美分析法学认为，法理学的首要任务是研究、阐明甚或评论、修正律师和法官“发现”法律结论的方法（例如法律推理、法律解释等“方法”）；其次才是思考实际体现在法律或应该成为我们法概念部分的本体论问题。这无疑是说，法理学的主要成分是法律方法论。法律方法论的最高层面或者说核心层面是法律思维方式，但从理论形态上，法律思维方式是一个宏大的概念，各种法律方法支撑一个人的法律思维水平。人们对法律方法掌握得越多，法律思维水平就越高，反之，不掌握法律方法就不可能有高质量的法律思维。这一点意味着法律思维与法律意识是不一样的，法律意识重在对法律的姿态，但法律思维则重在掌握法律知识、法学原理、规范体系等的基础上，理解、解释和应用法律，其中法律方法构成了法律思维的基础，而提升法律思维水平则是法律方法论训练的核心。
17. 第一章法律思维是法律方法论的核心第一节法律思维的概念第二节法律方法与法律思维的关系第三节当代法律思维新取向
18. 第一节法律思维的概念国外的有些法学著作，在谈到法律思维的时候往往说：法律思维就是像律师那样思考，或者说像法官那样思考。这种说法实际上是在讲：法律思维是一种职业思维——即法律人的思维。法律人的思维有什么特点呢？对此问题似乎也不好统一解说，因为作为主要法律人的律师和法官之间，思维方式还是有很大的区别。法官以公正、公平等作为最佳的形象；而律师除了按法律的要求追求公正外，还要为当事人利益服务。职业道德对法官和律师有不同的要求。以律师思维为例，细心、追求实据、缜密思考是其特质。一般认为律师性格较常人谨慎。“例如，企业经营者往往觉得律师提出咨询意见，‘总是想最坏的情况，‘老说这不能做那不能做，这是因为多数律师须以法律为准绳。以律师处理若干非诉嫩业务（比如为企业提供法律规划）为例，这样一种从外观上看起来‘消极，的谨慎，其实负担了重要的且必要的‘积极，目的与功能，亦即透过事先缜密的规划，将委托人可能面临的不确定性变为确定，以维护其利益。因此在律师身上，积的谨慎与稳健反而是较常出现的性格，甚至可以说，这种谨慎是律师的必备态度’。”律师必须提前预知各种法律风险，而法官则恪守司法权的被动性，以黼庄、严肃、不偏不倚地忠于法律与正义作为其形象。。尽管都是法律思维，但不同的法律职业有不同的特点。
19. 第一节法律思维的概念一、法律思维是“根据法律的思维” 二、法律思维方式的类型三、法律思维的特征
20. 一、法律思维是“根据法律的思维”关于法律思维，思想家们赋予其多种含义，但从法治的要求来看，法律思维的核心要义在于它是“根据法律的思维”。根据法律进行思维是法律思维的最根本属性，它意味着只要是被称为“法律思维”的思维方式，其思考问题的出发：点和得出的结论都是有法律根据的。法律思维属于法眼观世界，赋予世界以法律色彩或意义。法律思维把世界都看成是法律笼罩下的世界，法律人就是运用法律观察、分析、描述以及解决问题等。由法律与思维组合而成的法律思维，标示着法律对思维过程的约束或者思维结论的限定。这种限定，一方面强化了法律对法律人思维的约束，另一方面也使得法律规范在恳维中得到运用。法律显著的特征是对行为的规范，然而，这只是表面特征，因为只有人的思维接受法律的约束，才能转变为行为的规范。所以，法律思维是法律活动的核心层次。“一切法律思维活动，既要符合人类思维的一般规律，例如符合推理的一般规则，又要符合法律规则、法律原则和法律的基本精神。”根据法律的思考主要强调了法律思维过程中的逻辑因素，即把演绎推理、类比推理的方法运用到思维过程中去。但这并不意味着，在法律思维过程中不讲辩证法，而只是说法律思维的根本属性，或者说其显著特征是根据法律的思考。
21. 一、法律思维是“根据法律的思维”法律在思维中的运用，不仅赋予法律以生命，而且也在运用中完善发展法律。法学家们发现，单纯的根据法律的思考可能会出现所谓机械司法的问题，出现法律思维脱离社会关系的情形，于是法律社会学的解释方法、实质推理的方法、价值（利益）衡量的方法大量出现在司法过程中，甚至有极端者否定法律对思维决策者的控制。但不管人们对法律思维赋予多少种含义，法律思维的根本属性还是根据法律进行思考。前后逻辑的一致性、价值观念与法律规范等的融贯性、法律内部的体系性等都包含根据法律思考的成分。我们注意到，法律思维罗具他思维形式一样具有时代性，但核心的骨架是按照法治的要求不应该发生变化。发生变化的主要是法律的内涵。这里的法律是指一种泛义法律，即作为法律思维之根据的法律，主要是指法律规范，但不局限于法律规范。除法律规范以外，还包括法律原则、法律概念、法学原理、法律方法、法律价值等。我们必须明确，概念、原则等的运用是有条件限制的，有法律规范的时候，我们就不能直接适用法律原则，法律原则是我们理解法律的重要因素，只是在没有法律规范的时候我们才直接根据法律原则进行思维。另外，也不能根据单独的概念生成规范，等等。因而，这里的法律大体上与法源的概念接近。当然，这样界定法律思维之根据的法律确实有些泛化了。但是它扩大了合法性的范围，克服了单一法律所造成的法律难以适应社会的情形。我们必须明确，制定乎扭范是法律的主要渊源，其他法律渊源的运用必须经过论证，只有这样才能保障最低意义上的法治——限制任意的目标得以实现。
22. 二、法律思维方式的类型对法律思维方式的类型可以进行多角度考察。本书描述了三种最基本的思维类型：涵摄思维、类型思维和反省思维，强调了形式逻辑规则在法律思维中的基础地位。而对于新近兴起的论证、论辩等强调一般与个别具有同等重要性的维方式没有罗列其中。中国的法治处于起步阶段，首要的任务是树立法律的威，需要在法律思维方式中强化以形式逻辑为基本方法的思维方式。（一）涵摄思维模式（二）类型思维（三）反省思维
23. （一）涵摄思维模式涵摄思维是建立在三段论的基础之上，主要运用演绎推理方式进行思维模式。在根据法律进行思维的总前提下，将法律的一般性规定运用于所欲调整的具体情况。在对事实的解释过程中，依据法律规则或合同的约定作为大前提进行直接的推理。在传统的涵摄模式中，假定法律隐含了调整事实所需共性条件，法律人的任务就是从个案事实中抽象出共性，然后把其涵盖在法律的共性之下进行推理，就可得出法律结论。涵摄思维的经典模式就是形式逻辑中的三段论运用。这种思维方式在维护法治方面起了很重要的作用，但由于对其运用的僵化，近白年釆受到了学界的无情攻击。其中最主要的理由有1)从逻辑上舅，法律——主要是制定法，作为推理的大前提在与事实遭遇的时候，会出现枧模。糊性、不确定性、不周延性；(2)从法律与社会的关系上看，稳定性的法律不能适应不断变化的社会现实，即法律的进步赶不上社会的变化的步伐；(3)从语言学的角度看，法律语言的概括性虽然很高，但所能概括出来的规范与原则，面对丰富多彩的事实，常常捉襟见肘，只能涵摄进部分内容，而无法与活生生的案件对接。因而，以三段论为主要思维形式的涵摄思维，一直被各种各样的法学理论所批判。
24. （一）涵摄思维模式涵摄思维虽然有这样那样的缺陷，但它仍然是法律思维最基本的形式。我们的研究者在批判和反思三段论的时候，过度地夸大了疑难案件的数量，过度地贬抑了三段论的作用。当然，早期的有些法学家对三段论的过度褒扬也是存在问题的。实际上三段论像其他任何方法一样也只能解决典型的案件，不可能解决所有的问题。我们主张法律思维的主线仍然是根据法律的思维，也是奠基于这一判断。涵摄思维既不像早期思想家吹嘘的那样万能，也不像有的法学家贬抑的那样一无是处。它就是一个普通或常用的思维方式。涵摄式思维方式是一种笼统的说法，三段论只是它的特征之一，三段论的运用并不排除其他的思维方法的运用，甚至还必须和其他方法结合起来，以避免解释结果的荒唐。对三段论思维模式的机械运用，会出现人们接受不了的结果。
25. 案例分析有一位美国北卡的律师买了一盒极为稀有且昂贵的雪茄，同时还为其购买了火险。接着在一段时间内，他把这盒烟抽完了。随之对保险公司提出了赔偿的要求。在申请理赔书中，该律师说雪茄在“一连串的小火”中受损。保险公司不愿意赔偿，理由是：此人是以正常的方式抽完了雪茄。结果，该律碩就把保险公司告上了法院，最后居然还赢了这场官司。法官在判决时表示：一方面他同意保险公司不予理赔的说法，认为此项申诉非常荒唐；但从另一方面必须考虑到，该律师手上有保险公司同意承保的保单，证明保险公司保证赔偿任何火险，且保险单中没有指出何种火不在保险范围内。因此保险公司必须赔偿1. 5万美元。面对法院的判决，保险公司决定，与其忍受漫长昂贵的上诉过程，不如接受该判决。但在律师兌现支票后，保险公司马上报警逮捕该律师。罪名是涉嫌24次纵火案！由于律师自己先前的申诉和证词，这名律师以“蓄意烧毁已投保之财产”的罪名被定罪，要入狱服刑24个月，并处罚金2.4万美元。这不一定是真实的案例。假如这是真实的判例，我们可以发现，这里面有两个关键的细节是对三段论式的涵摄思维的嘲讽。一是法官耐保险合同中“火险”的认定。虽然保险单中没有具体明确什么种类的火险，但当事人自己抽烟时所+点燃之火，肯定不应该包括在其中。这不符合日常生活的事理。只是从直观的推论上看，自己点燃用于抽烟之火，也可以涵摄在火险的种类之中。这种判斷r只有逻辑依据而没有生活的根基。二是对这位“聪明”律师的定罪，法官把吸駟的行为定为“蓄意烧毁已投保之财产”的行为。这在逻辑涵摄关系上看也没有什么问题，不过与香烟的用途相比较就显得有些荒唐。
26. （一）涵摄思维模式三段论的难题不在于这一思维形式有什么问题，三段论的正确性到现在为止也没有人能够推翻。关键的问题可能在于事实的类型概括能否和法律命题衔接。“三段论对演绎推理进行了很好的说明，如A类型的情况有规则X规范；本案的实际情况属于X支配。在法律演绎推理中，困难在于如何定义或界定案件的类型或种类，如何陈述X规则以及判断某一案件是属于A类还是属于其他类（是一个确定评价事实的；问题）。极有可能存在几个竞争性的大前提。但前提可能是制定法规定的命题或者是先例中的判决依据，或一个一般性的命题从几个先例的判决中的判决依据中被归纳出来，或者权威性著作的叙述中进行归纳。” 另外，对作为大前提的法律的认识，这不是法律思维能解决的问题。立法学可能是一个更为复杂的问题。法律规范本身正确与否，是与政治学、伦理学、社会学、经济学等联系密切的，不属于法律解释能够解决的问题。但是新兴起的法律论证理论，为解决大前是否具有正当性的问题，提出了许多的方法设计，试图在论证中完善大前提与事实类型的关系。这是对涵摄理论最好的修正。它在一定程度上，排除了把法律条文直接作为推理的大前提的机械性。
27. （二）类型思维涵摄思维把法律看成是一个涵盖能力极强的规范体系。在法律所涵盖能的范内，运用演绎推理方法就能调整众多的事物，解决许多的纠纷。但是人们后来现，涵摄理论实际上能够涵摄的事物和行为极其有限。事物的多样性和复杂每每和涵摄作对，几乎对每一个规范都可轻易地找出例外，发现其模糊和不周延的地方。于是就有学者提出另外一一种思维方法表征法律思维。这就是法律思维是一种类型思维的观点。类型思维运用的是类比推理的方法。在理解类型思维方式的时候，我们应注意到，法律是关于事物和行为的共性规定，是抽象的概括表达。对这种概括的表达，我们经常将其称为法律规范，即规范人的思维进而达其行为。在法律和事实之间，担们丁常用法律涵摄事实来表示，但正如上述分析的，规范性的法律涵摄不了事实全部，规范和事实是两种不同的事物，讲两者有涵摄关系，单从纯逻辑的角度说不通。因此，考夫曼等人对法律规范重新认识，认为法律的概念也好，规范和原则也好，实际上都是对事物和行为的类型性表述。只不过按照魏因贝尔的说法，事实可以分为法律中的事实与生活中的事实两种。既然法律也种事实，那么法律和事实之间就有了同质性，具有了可比性。法律思维就是拿法律中的事实和生活中的事实进行比照，然后根据法律中的事实阐发生活中攀实的法律意义。所以很多法学家认为，法律思维是一种类比思维。这也就意骖着，类推是一个不“死”的概念，并没有随着刑法适用禁止类推而走向死亡。类型思维也称为类比思维，是拿法律中的事实和生活中的事实进行比照得出法律结论。考夫曼说：“法律思维，本质上是类推思维，是从事物本质产生的思维。”类型思维和涵摄思维一致的地方就在于：思维的难点不在于中的类型，那已是现成的概括好的模式，关键是对生活事实如何进行归类。生活中的事实相当复杂，如果归类不当就不会产生恰当的法律意义，但完全按照法律进行类型化处理，可能又不一定能行得通。因为，法律中的类型毕竟有限，因而就需要法律人高度的抽象和归类能力。此处最能显示法律人的思维水平。法律推理最主要的不在于推理过程，而在于建构类型之间的逻辑有效关系，即在大小前提之闯建立恰当的对应关系。
28. （三）反省思维法律思维是一种以形式逻辑为主要工具的思维形式。但形式逻辑的方法只是思维的理论指导。许多法律人运用形式逻辑的方法，似乎是一个不自觉的过程，因而我们认为，法律思维并不等同于形式逻辑的运用，而是一个糅合了诸多因素的复杂过程。在法律思维中最重要的因素是法律、法律事实、法律文化等。其中法律对思维判断的影响最大，因此我们也把法律修辞视为重要的法律思维方式。我们说法律思维的逻辑基础是形式逻辑，仅仅是说法律人在理解法律的时候，会自觉或不自觉地使用形式逻辑所提供的演绎和归纳等方法。把法律思维和形式逻辑联系起来最重要的意义不是用形式逻辑作为思维的指南，而是作为一种反省的工具。美国大法官亚狄瑟在其《法律的逻辑》一书中，把法律思维说成是反省性思维。其反省的基本方式就是运用形式逻辑的规则对法律判断进I行反思。现在有许多学者认为，在法律解释的问题上只有不同答案，没有正确或者说是错误答案。这种说法如果放到历史长河中或者放到社会学中考察可能是有一定的道理，但如果放到逻辑学中肯定是有问题的。因为依逻辑规则作为标l准进行衡量的话，无疑是有正确或者错误答案的。在法律思维过程中形式逻辑的规则是检验思维正确或错误的工具。“法律推理比其他任何法律程序都更需要仔细推敲。在形成论证或说服的过程中，法律是诉状与法院判决的核心，也是：证成的本质。（‘要充分评估一个法律论证当中的推理，我们必须去除无关的细节与赘词。我们必须将论证缩减到三段论的组成。别管那些言之无物的答辩状或判决意见，只要把注意力放到三段论法本身，很少人能做到这样。律师和法官都写得和说得太多，他们的论证都充满了说明性的句子，而这些并不是我们论证的必要命题，他们的植入是为了说服读者在争论不休的情况下接受该论证。不过论证最终还是由三段论法决定其成立或不成立。”逻辑思维的规则是我们进行法律判断的基本工具或者标准。形成法律思维离不开形式逻辑对我们思维的练。法律方法主要是指逻辑思维规则、解释规则和修辞论辩规则的运用。
29. 三、法律思维的特征法律思维的特征是法学家们经常研究的问题之一。很多法学家在没有对法律思维的本质进行研究的时候，都对法律思维的特征进行了描述。之所以出现这种情况，是因为不仅我国的法律方法论不成熟，而且法治建设也处在初级阶段，法学家们还没有机会展开从现象到本质的抽象，因而只好从特征的角度解释法律思维的属性。有学者认为法律思维的范围比法律方法更为宽泛，与狭义法学结合有十个特点：合法律性优于合道德性；普遍性优于特殊性；复杂优于简约；形式优于实质；程序优于实体；严谨优于标新；谨慎超于自信；论证优于结论；逻辑优于修辞；推理优于描述。还有其他教授从另外的角度展示法律思维的特征。我们发现无论从哪个角度展开论述，如下几个特征似乎不可缺少：（一）法律思维是一种运用法律语词的思维形式（二）法律思维是一种以简单应对复杂的思维过程（三）法律思维是一种趋于保守的思维形式（四）法律思维是一种权利、义务思维（五）法律思维是一种专业性的职业化思维
30. （一）法律思维是一种运用法律语词的思维形式法律有多种存在方式，立法者向社会输入的是文本性的法律。这种法律不会自动在社会中产生作用，需要人们在思维中运用法律。法律最基本的单位是法律语词。所以从解释学的角度看，法律思维就是把法律语词中的所指运用到具体的思维过程中去，使法律语词产生意义。法律思维与其他的思维一样都是运用语言来思考，但是法律思维之特殊性在于它是运用法律语词、概念所进行的思维。这一过程我们也可称之为法律修辞——那冲把法律作为修辞的思维方式。当然，强调修辞在思维过程中的作用，并不是要忽视逻辑的作用。实际上在法律思维过程中，对于体系性、规范性法律我们必须运用逻辑保持其意义的安全性。但是我们必须注意的是，这种纯粹的逻辑推理并不能把生动的案件表述清楚，有时简单的推理的说服力是有限的，为了把案件说得更加清楚，增大对当事人和其他人的说服力，我们还必须在法律思维中引进增加正义的法律修辞。
31. （二）法律思维是一种以简单应对复杂的思维过程法律思维以法律的存在为前提，规范性的法律是立法者对复杂世界的高度抽象，把复杂的世界概括为规范的世界，然后，以此作为思维的前提，思考世界万物的法律意义。法律思维者的任务有二：一是把形式逻辑的演绎和类比方法作为基本的思纺法，涵盖事实的意义，这实际上是在恪守法律语义的情形下，释放法律的固有意义。二是在思维过程中解释法律、完善立法者没有穷尽表达的隐含意义，是把法律语言变成法律言语，说出立法者没有穷尽的事项。这其中的第一个任务其实就是把典型的法律复杂事物简单化的思维形式，运用的也是最简单的逻辑规则。法治事业的大部分都是用这种形式完成的。第二个任务似乎是复杂了一些，使得法律思维多少带有立法者的色彩，但这是克服机械司法所必须采用的措施。在法治的历史上因为法律思维的简单化，三段论式的法律思维棱讥讽为机械司法，对法治事业造成了很大的负面影响。值得注意的是，对r法律问题简单化处理确实存在问题，但是过度复杂化会使法治走向死胡同。我们认为，建立在形式逻辑基础上的推论方法能够解决大部分案件。需要续造法律的只是一部分案件。我们相信，尽管科学研究拒绝简化方法，但是法律思维不是进行科学研究，基本上可以说是以简单规则应对复杂社会的思维方式。但我们时刻要警惕在法律思维过程中的简单化倾向。“简单化就是对实体的分割和封闭，就是把它压缩成一个简单的成分，就是排除一切非线性的东西。”
32. （三）法律思维是一种趋于保守的思维形式法律思维与政治思维不一样，并不是处处都要与时俱进。法治要保守社会所确认的现实秩序，维护传统法律价值。思维倾向的保守性构成了法律人思维的特征。这不仅是因为法治与保守主义相连，而且是因为法律要以经验的方式解决未来出现的社会问题。经验法则是法治的基本原则。多数法律人的思维都反对以革命的方式解决社会问题。法律思维的保守性源自于法律人必须遵守法律。但这绝不意味着法律思维要完全拘泥于法律的规定，保守性仅仅是法律职业和法律思维的主要特征，在很多情况下，如果社会关系和人们的价值观念发生了大的变化，法律人的思维也会逐步改变，但与其他的职业相比较，法律人思维的转变是缓慢的。“保守主义指的是一种可以从历史上和社会学上加以把握的连续性，它在一定的社会状态下产生，并在与生活史的直接联系中发展。”保守的思维倾向是具有意义取向的行为。只要是改变根据法律思维所推导出来的结论，都必须进行充分的论证，如果理由不是很充分正当，一般的法律人都会恪守法治，维护传统法律价值与社会秩序。
33. （四）法律思维是一种权利、义务思维从方法论的角度看，法律思维不是一种独立的思维类型，而是在权利义务的规定、制度化程序约束下，在对抗性框架中构建、分析、论证的思考活动，核心是发现、分析和评价理由。将法律思维与道德思维相比较，我们可以看到，道德思维倾向于对社会、他人作出奉献和牺牲，而法律思维是一种趋于利益的思维，强调权利义务一致，而主要是追逐利益，所以很多人认为，法律思维在本质上是一柙利益思维。但是法律思维的利益性，与义务是联系在一起的，人们在法律思维过程中必须明确，为了维护自己的权利必须履行相应的义务。法治反对那种只享受权利而不履行义务的特殊公民的存在，反对把权利和权力绝对化。当然，法律思维中的权利义务，是相当细致的和具体的，要想形成法律思维必须熟悉权利的分类以及权利的各种救济措施。
34. （五）法律思维是一种专业性的职业化思维法律作为古老的专业学科，在法治时代已经职业化了，法律思维随之成为一种职业化的思维。因而，像律师那样思考、像法官那样思考也就成了根据法律思声的代名词。美国法学家卢埃林给法学院新生所作的经典演讲中表达了这样的意思：第一年最艰辛的工作是要砍掉你的常识，将你的道德规范暂时麻醉。你对社会政策的看法、你的正义感——把这些与你稀里糊涂的思维伴随在一起的东西敲掉。你要获得精确地思维、冷酷地分析、在给定的材料的范围内工作以及熟练地操作法律机器的能力。而贯穿这个法律教育的目标是像律师那样思考，或者像法官那样思考。在我们看来，像法律人那样思考实际上是讲法律思维的职业性。这意味着法律职业与其他职业有不同的思维方式，带有显著的职业特点。法律职业的特点意味着法律人的思考特殊性之所在。带着有色法律眼镜，拋开高尚道德要求，敢于直言法律的意义，哪怕它与社会是相冲突的。法律职业思维中包含着一种被称为法律人精神的东西。
35. （五）法律思维是一种专业性的职业化思维律师怎样进行法律思维呢？有人说，律师的工作就是撒谎或者扭曲真理。因为真理被说出来以前就是真理。把这句话套用到律师为当事人辩护身上，如果法官有判断力的话，那么有理就是有理，无理就是无理，律师的辩护是多余的。甚至，如果律师代表的当事人是无理的，那么他所作的辩护就会是“扭曲真理”。有人辩解说：“就算是真理被说出来以前就是真理，但在它没有被说出来以前，们未必知道它的存在。人的判断如无足够的信息导引，确实很可能做出违背真理的错误选择，而这样的错误选择仅涉及个人利益，那也罢了，有时个人所做出的错误判断，却有可能影响其他无辜者的生命、财产或自由权利，那么社会就需要一个严格的程序，去帮助一些关键者（如审理法律案件的法官），降低他们做出错误判断的可能性。”②和法官相比较，律师的思维存在更多的矛盾选择。比如，律师和法官一样应该忠诚于法律，但如此一来，如何使当事人信任律师？所以律师在忠于法律的时候，还必须以当事人的合法利益为中心进行思考。在；许多情况下，律师不得不在忠于法律和当事人利益之间进行选择。而法官在一般情况下，只要忠于法律就行了。但在律师思维中，“律师对当事人的忠实义务，并不是要求律师颠倒黑白、让有罪变成无罪，而是要以当事人的利益为中心，在不违背诚实义务的情况下，为当事人争取最佳的法律待遇。”律师思维的原则是当事人利益中心。法官法律思维的中心是法律旗帜下的正义和公平。法官律师如何思维是一个重要的课题，远非在此简单地描述就能概括，在此我们只开个头，目的仅在于提醒大家在学习过程中给予足够的重视。
36. 第二节法律方法与法律思维的关系法律思维实质上就是法律方法，这一判断从逻辑上看没有问题，甚至这两个概念在很多场合下是可以互换的。只是从法律方法论研究和法律思维训练的角度我们必须注意二者的区别。法律方法论中的法律方法主要是指较为具体的法律解释、法律推理、法律发现、价值衡量和法律论证方法，而法律思维则主要是指与道德、政治等思维方式不同的以法律语词、法律规范的运用为主的法律思维方式。法律思维涵盖的范围似乎宽于法律方法，在思维的层面似乎也“高于”法律方法，所有的法律方法都应该是法律思维，而众多的法律方法构成了法律思维的基础。一、法律思维与法律方法比较是宏观的思维方式二、法律方法是在法律思维方式包裹下的具体技术三、法律方法论的核心是法律思维，法律思维需要法律方法的支撑
37. 一、法律思维与法律方法比较是宏观的思维方式法律的出现导致了法律思维的出现，从而使世界有了一种职业思维，这种思维的目的在于追求法治秩序。法律思维的出现使世界的关系网络又多了一重复杂关系，在各种自然关系和社会关系中多了法律关系。法律虽然从逻辑结构上是协调一致的，但从社会的角度看，法律实际上割断了与社会的关系，法律人眼中的关系是简单的，它把纷繁复杂的世界简单化了，丰富多彩的世界成了法律世界。法律调整本来就是用简单应对复杂。于是，在根据法律思维的模式下，法律与社会之间的复杂关系、法律与人的多种需求、法律与案件的细节出现了程度不同的脱节。法律在一定程度上“独立”了。法眼看世界成了法律人的职业病。在各种自然、社会复杂关系纽带中，又加上了人类的目的——合法的利益的追求，对公平正义的期盼，这使得本来就十分复杂的社会关系更加复杂。虽然人在自然、社会面前是无奈的，只能是被动适应，但法治的发展历史告诉我们；因为法律的加入使得人的主体性得到了张扬。这一切皆因为法律思维的引入。这不是对法律思维的抱怨，而是要指出法律思维的引入使社会关系简单化了——出现了法律世界与非法律世界的分野。
38. 一、法律思维与法律方法比较是宏观的思维方式法律思维方式并不复杂，因为基于法律规范的指引和人们运用基本的逻辑的思考，一直引导着思维的走向。可问题在于，法律的简约虽然要舍弃与社会的纠缠，但它还要调整更为复杂的世界。一般性的法律与复杂世界脱节以后，还要回到复杂世界中去，需要在个案中还原复杂的世界。法律教育要培养、提升人的、法律思维方式，用法眼看世界，但是，它又不能脱离开复杂的世界。该怎么办？一般的法律规范是脱离社会的抽象产物，根据这种一般法律的思考是法律思维方式，但问题在于这种法律思维方式的简单性不能解决案件本身的复杂性，不能使法律与案件、法律与社会之间出现融洽的关系，于是，法律方法的功能就浮出水面。法律方法实际上就是在法律思维楼式下．解决案件与法律之间的恰当关系。
39. 二、法律方法是在法律思维方式包裹下的具体技术在法律方法与法律思维的关系上，有多种不同的看法。有学者认为，就现有研究旨趣来看，法律方法论涉及三个方面的问题：一是法律思维，其核心是法律职业者的思维方式训练及其特性研习；二是作为宪政体制下的一种分权方法，以一种制度性安排和运行的方式被实际运用；三是作为一种适用法律的具体方面被关切。这意味着法律方法论的研究离不开对法律思维的研究。因而有一种观点就认为，法律思维方式就是法律方法。从宏观的角度看，这种观点似乎没错误。因为法律方法是法律思维基础上较为具体的方法。但是从较为微观的度看，两者还是有区别的：法律思维是一种根据法律的思维，是法治所要求的思维方式。但法律方法则是在法律思维原则下解决具体问题的方法，它不仅要据法律思考，还要根据案情、社会情势、正义的诉求辱进行考虑。法律思维和律方法虽然都是根据一般的法律面向案件事实的审视，但两者考虑的主要面向不同，法律思维主要考虑案件事实的法律意义，是一种定性研究，而法律方法要考虑的是解决问题的方案。虽然法律方法也需要进行定性研究，但与法律思维相比较，则更多地考虑解决案件纠纷的细节问题。诸如，解决问题的法律技巧、程序法律里面很多法律技术、法官办案的智慧经验等都属于法律方法的内：苎中的很多技术、技巧并不一定与法律思维方式吻合，但能够达到法治的目或者法律的目标，一般人也都认为这属于法律方法。法律方法包含了大量的心圣验与智慧，它没有法律思维那样对逻辑规则的固守。我们看到，很多的法律方法是超越一般法律规范的，如利益衡量、法律论证、目的解释、社会学解释、价值量，等等。可以说法律思维完全是基于演绎推理和类比推理方法的展开，但法律方法则包含了很多的非形式逻辑。
40. 三、法律方法论的核心是法律思维，法律思维需要法律方法的支撑法律方法论的核心是法律思维，有三个方面的含义：一是法律方法论作为法学教育的一门课程，其核心任务是提升法律研习者的法律思维水平。各种各样的法律方法并不能代替法律人在个案中的思考，因法律方法论尽管具有法学的实用品格，但它离具体的行动方案还有很大的距，只是法律人思考法律问题的基本路径。这就意味着从法律方法到法律智慧，法律智慧转变为解决问题的能力之间还有距离。值得注意的是，法律方法作，为职业能力所必备的专业技术和经验，尽管只是解决案件纠纷的前见性知识，但没有法律思维试图用法律解决纠纷肯定会出现理解、解释和应用的错误。为了在理解、解释和应用法律中少出错误，在法学专业训练中必须重视法律方法的培养。
41. 三、法律方法论的核心是法律思维，法律思维需要法律方法的支撑二是具体的法律方法都是围绕着法律思维展开的，所有的法律方法都是法律思维从不同角度以不同方式展开的。诸如法律推理基本可以说是根据法律的推理；法律解释也可以说是根据法律的解释；法律发现主要是指在制定法范围内寻找解决纠纷的依据。可以改变法律意义的价值衡量和法律论证方法，也只是发展、完善法律的方法。无论什么方法，都是在围绕着构建裁判法律依据而展尹。可以这样说，高水平的法律思维主要表现在对法律深度与广度的理解能力上。这种能力主要表现为对法律语词的应用能力以及解决问题的应变能力。可以这么认为，法治社会的实现必须由法律思维来支撑，面对法律思维来说正是各法律方法构建了较为完整细致的法律思维方式。三是法律思维需要法律方法来支撑。法律思维只是向人们传达一种捍卫法，治的姿态，在具体的思维走向上，围绕着法治的实现，法律方法论从语用学、解释学、社会学、伦理学等各个角度，运用解释、推理、发现、论证、衡量等方法展示对法律的理解。离开具体的方法，法律思维是空洞的，离开维护法治的法律思维，所谓的方法是盲目的。尽管法律方法延展了人们用法律解决社会问题的能力，拓宽了法律的视野，但并不能解决所有的社会问题，只能在一定意义上消解法律与社会之间的紧张关系。法律即使有了方法论也不会是万能的。
42. 第三节当代法律思维新取向般而言，法律思维或者法学思维是法学者在研究法律现象和思考法律问‘题时所持的立场、态度、观点、价值和方法。以特定法律秩序的实在法为起点去思考和解决具体问题的思维方式，是法律人与其他职业相区别的重要方面。人们谈论思维时，更多地使用的称谓往往是思维习惯、思维定式、思维形态、思维逻辑，有学者把这个意义上使用的思维通称为“思维方式”。相对于方法层面的思：维来说，思维方式更具有文化层面的韵味。因此，法律思维方式与法律思维方法，从此意义上应予界分。一般说来，法律思维方法具有比较明显的个体化倾向，而法律思维方式则偏重于集体的表达、记忆与选择。当代国外法律方法论研究中，出现了很多对传统法学思维观念的更新。当今法律方法论，尤其是法律论证理论的发展，对法律职业思维方式也产生了深刻影响，当今的法律思维发生了某种深刻的转变，形成了某些新取向。在此结合法律方法论的新发展，对此问题予以介绍。
43. 第三节当代法律思维新取向一、主体际思维二、对话思维三、论证思维四、开放体系思维五、论题学思维
44. 一、主体际思维近代哲学思维方式以主、客体二分为基本特征。基于这种特征的科学世界把从现实生活中抽象出来的东西当作本质、真实，由此断然割裂了在生活中原本内在统一的主、客体关系。但这种主、客体二分的哲学思维方式已被当今哲学发展的主流所抛弃。“语言与世界以及命题与事态之间的关系取代了主客体关系。”在此过程中，哈贝马斯的哲学理论最引人瞩目。哈贝马斯顺应语言学转向的潮流，建立起一种以语用学为前提的主体间性模式，从而使主体问性理论转化为“交往行为理论”。他希望用“交往理性”代替意识哲学以主体为取向的传统理性。在他看来，交往理性要求主体以语言为中介，进入互动状态。其中实际作的交往行为，才能保证主体平等参与。因此，理解哈贝马斯“主体间性”的关键，就在于把握“交往”。
45. 一、主体际思维上述观点对法学具有十分重要的启发意义。其实，法律本身就是主体际关系的产物，需要贯彻“主体际思维”、合作思维的方法。“法律的正确适用是一主体间的过程。当我遵循一种我不能向任何人解释的标准，我就没有标准从爷误的正确适用中把真正正确的适用区分开来。……因此，我们的对话就是一使得我们互相注意我们的‘默会标准的机会，并且通过要求为之提供理由而挑战它们。这就是商谈理论的根本观念。”受到这种商谈理论观念的影响，法律论证理论通过主体际思维取代主体性思维，进一步发展了法律方法论。由此，人们对裁判过程的理解，从原来的关注结果的静态性、单主体性转向了以对话为介的动态性、多主体性。主体间的交涉沟通这个原本备受忽略的维度成为当今法律方法研究中的必要一环。在传统主、客体二分理论格局下，法律的意义被认为是独立自足地存在于规范性文本中。而在当今法律方法论中，法律的意义在于主体跟对象的视线往返、主体和主体之间的充分论辩中。“据论证原则，理性的商谈产生于一个自由的论证共同体，在这一共同体中，所有的论证是允许。其目标是通过合意建立主体间性。认识和承认处在彼此的交互作用中。”传统上独自式的单一法律决定主体由此被论证理论上的复数主体所取代。
46. 二、对话思维近代以来，西方法学家曾经试图将法律当作一个自足的公理体系。法官由此通过单纯的逻辑推导即可得出裁判结论，法律议论基本上是被完全排除在法律决定者的思考与行动之外。与此相应的是一种实证主义的法观念：法律是某种以国家强制力为保障的规则或命令。在法律运作上，这种观点预设了一种自而下的单一法律运行模式。不过，随着20世纪社会民主化程度的加深，法律作为某种强制性规则的观点逐渐被淡化。相应地，法律的正当性、可接受性等观念日渐突出。在民主社会中，司法过程应成为平等主体间的文明讨论。现代司法过程的辩证方面是它最珍贵且典型的特征。近些年来，哈贝马斯、佩雷尔曼、图尔敏和阿列克西等人把法律看做是一种话语，并把这一观点摆到了法学舞台上最抢眼的位置。这一观点与协商性民主、多元政治、文化多元主义及法律论证等领域遥相呼应，改变了人们对民主、法治等一系列重大问题的看法，使单一的纵向的政治法律思维模式发生了重大变化，为多元的、平行式的、协商性的思维模式所替代。在此重大理论观念转变的情况下，有一种观点将法律视为一场由社会各界积极参与的“理性对话”：要避免法律的专制，法律不能只是命令，而更应该是理性对话。“它是一种‘对话，（Dialogue）乃是指法律是在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展；它是一种‘理性，( Rational)对话乃是指这种对话在本质上是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、谩骂或以其他方式相互攻击来完成的。”这种观点体现出对话或论辩从一定意义上已经被提升到法概念论的高度。这在当今的法学理论中具有很重要的意义。
47. 二、对话思维这种通过对话解决问题的哲思方式在法律领域引致法律思维方法的深刻变革：在法律决定的形成中，原本备受压抑的对话、论辩因素的正当性得以彰显。信占据绝对优势的不是一个来自于系统中的形式的、逻辑推导（演绎），而是辩论的方法。事实上，绝大多数新的解释法律思维的学说认为法律思维是一个辩论性的，在正方和反方之间衡量的裁决理由模式。”法律推理不能得出“放之四海而皆准”的必然结论，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由共进行对抗性议论的程度。当然，实务中的法官出于各种复杂原因往往无法对每个案件出具具体的司法意见。尽管如此，法学依然需要依靠持久的批判性、对话。对话思维不仅构成一种基本的法律论证思维，与之相关的对话方法( dia-logical approach)本身即构成一种基本的法律论证方法。在法律论证中，对话方法主要关系到论证的程序( procedure)。合理论辩程序的设定成为这里的关键。对此，学者们一般从理论上设置了一些理性论辩程序规则。另外，各国程序法对此也有一些规定。“有关民事诉讼程序运转的法律规定实际上是与对话规则和对于理性论证程序的要求相一致的。”这些均有助于保障对话或论辩在一个合理的程序框架下进行。
48. 三、论证思维传统的法律思维很大程度上是一种“证明( demonstration)思维”，或者“推论维”( Subsumtionsdenken)。这种思维的一般模式是：在预设的封闭法律体系中，法官通过严格的涵摄推理，即可找到适于个案的唯一正确的法律答案，并对此给出充足的法律理由。这种思维运用形式逻辑的方法，寻求法律命题及其推导系统的形式化，希望以此增强裁判的合法性与客观性。但是，（（（单单根据在逻辑上推出正确结论的技艺，法官还根本不可能‘作出任何判决。因为法律思维并不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。尤其是，传统法学思维所，追求的“唯一正确的法律答案”被人认为几无可能：裁判什么时候是真正正确的，这永远也无法得到确切的回答。在法律中，当代科学哲学中的批判理性主义提出的“证伪”观念，对传统的充足理由观念与“证明思维”提出了根本挑战，批判考察的观念替代了证明的观念的位置。批判考察的观念体现的就是论辩的观念、论证的观念。司法中，这种观念要求法官必须在逻辑证明的前提条件尚未事先给定的领域，懂得如何理性地加以论证。
49. 三、论证思维论证思维的要义在于，在作出决定或判断时，必须给出理由。在法律中，既然裁判什么时候“真正正确”这个问题永远也无法得到确切的回答，那么“认同理论将‘正确性，定义为能被参与人所接受”。因此，说明（裁判）理由自然具决定性意义。论证思维或说理思维体现出法律思维的最基本特征，因为法律量维的本质即在讲究论辩说理。在为法律问题提出解答方案时，法律思维遵循“理由先于结论”的规则。也就是说，法律的结论必须是有论证理由的结论，对法学思考者本人以及其他人具有说服力的结论。这就要求论证必须言之理、持之有据、令人信服，同时要求具备一套高超的证据学和法律解释学的原理和技术。
50. 四、开放体系思维西方法学一般将法律作为千种体系尤其是形式体系来进行研究。法学上的．形式体系有一系列相关名称，如形式逻辑体系、公理体系、逻辑体系、演绎体系、滓绎公理体系或计算体系等。历史上一些时代，流行着把法律建成一门自给自足的科学的趋向。完全以它自己的基本原理为基础，而不受政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响。体系思维将法律当作一种独立自主的存在。受到欧洲理性主义哲学传统的影响，演绎体系的法观念首先出现于17、18世纪自然法理论框架内。不少自然法学家运用公理化的方法构建自己的法学理论体系。公理化方法还使近代法典的体系更加严密。可以说现代一些常见的法律原则都是近代法学家深受公理化方法的启迪而确立下来的“公理”。体系思维在19世的法学中扮演了重要角色。尤其是德国概念法学派的普赫塔，他将体系理解为形式一逻辑的以及抽象一概念的体系。如普赫塔在分析“占有”时，全盘脱离实际效用，对概念进行抽象的思考。可以说，无论是自然法学还是概念法学，均采取的是一种体系化方法，即通过意义关联，将多样性的事物统一起来，由此形成一个相对封闭的有机整体。此外，英美法上的法律形式主义（formalism）也有此理论趋向。总之，无论是近代的自然法学还是法律实证主义，均是建立于主体与客体、主观与客观二分的世界观和认识论，均致力于赂观主义的认识概念、实本体论的法律概念和封闭体系的观念。
51. 四、开放体系思维据此体系思维，人们期望法官对提交给他的任何案件给出法律答案。体系思维有助于把法院与法官拘束在逻辑中和法律体系之中，以保证判决的客观公乒。可以说，体系思维的确以其无可比拟的优点，受到人们的垂青。近代以来，依法司法的理想是通过一个完美的法律规则体系来实现的。因此，体系思维，在近代以来的法学中具有极为重要的影响。但是在实践中，没有哪个国家的法苧体系会对任何可能的人类行为给出周全的规则。当法律被建构为自足、完美的规则或概念体系后，法律如何跟法律以外的世界发生关联呢？当代不少法学家看到这种体系思维与方法可能带来的严重问题。当今法学发展的主流已不再相信法律上的公理体系。新的理论发展趋向强询1)法律规则与法律原则的开放性；(2)在原来的概念思维以外，又出现了类型思维等更具开放性的思维形式；(3)法律不仅是一种形式自足的逻辑体系，更是与人的社会生活密切关联的价值体系与目的体系，法律由此成为一种开放系。总之，在当代法学研究语境中，传统理论所预设的封闭体系，由于其一系理论缺陷，逐渐丧失说服力，而逐渐被那种跟社会生活密切联系的开放体系所超越。
52. 四、开放体系思维当代法律论证理论作为超越自然法与法律实证论的“第三途径”，主张在开放体系中进行论证。之所以需要在开放体系中论证，是因为只有在开放体系中，能为法律论证提供必要的空间。法律论证要求法律体系在适用的时候有可能向道德世界敞开，甚至可以评价和批判实在法。此一过程依赖于特定法学知识群体（法官、律师、当事人）的商谈与论证，以求达到共识。可以说，法的论证的有效性克服了体系的封闭性。反之，在封闭体系中，根本就没有论证或论辩的用武之地。当代法律论证理论则是在开放体系的理论前提下，引入论辩方法，将独囟式的法官决断经由论辩而正当化。因此，“在开放体系中论证”之命题成为法论证的一个重要理论基础。如果说传统体系思维旨在寻求法律问题的正确答案，甚至是唯一正确答案的话，那么打破封闭体系思维的法律论证意图达到的是高度的“似真性”( plausibility)。这也许会带来某种相对性或不确定性。就此而言，法律论证理论在打破封闭体系而使法律取得开放性的同时，也存在一定的局性。而体系思维自身的合理价值也并不容一概否定。体系思维、体系化等作为法律方法的研究成果，即便在当今也一定的合理性。
53. 五、论题学思维在西方，论题学有着悠久的古希腊研究传统。亚里士多德在《论题篇》和簧掺辞学》书中都有相应的论述。论题术是古代论辩理论对这样一种技巧的称谓：它试图在有争议的知识领域即在如法、道德等不存在明显确定性的知识领域中寻求解决的办法。但后来这一研究传统很快就衰落了，以至于中世纪思想家维科只能悲叹：“论题法虽未被人抛弃，却根本被忽略。人们现在放弃了这项技能，认为它毫无用处。”近代以来，随着理性主义哲学成为主流，论题学研究但就中断了。论题学研究的复兴，是在第二次世界大战后。在研究问题在诠释学里的优先性时，伽达默尔首先探讨了柏拉图辩证法的范例。由此认为，“应当揭示某种事情的谈话需要通过问题来开启该事情。由于这种理由，辩证法的进行乃是问和答，或者更确切地说，乃是一切通过提问的认识的过道( Durch-gang)”。在法学领域，论题学的复兴在第二次世界大战后首先可追溯到奥地利学者Wilburg的动态系统论。在德国则以菲韦格(Theodor viehweg, 1907-1988)对论题（topik）研究法的提倡影响最为深远。
54. 五、论题学思维如果说法律实证主义认为法律思维拥有一个逻辑结构，强调法律思维或法律推理的体系方面，那么论题学注重的是反体系，关注于法律方法的具体问题进路，因而具有反实证主义、反形式主义、反理论化、反体系等特征。按照论题学的主张，具体的法律问题，不应通过从概念体系的演绎来解决；而应该就该问题找出有利于解决问题的各种视点。这些视点被称为topos。法学上的Topoi就是有利于裁判法律问题的论据。如果并且只要它们在法学中得到普遍赞同，那么它们就是有说服力的。论题学的方法很有助于用于解决实际的法律问题，此即法律论题学或法律词序学( Rechtstopik)。这一方法用于法学后，法官（或法学家）为了就一个具体案例作出决断，就利用所拥有的论据（论证、理论原则、先例、立法规定），以便得到（当事各方还有广大公众）对判决的认可。在此情况下，法律只是论据之一，其论证的效力即取决于公众对现行法律与司法的具体看法。，这一点显然不同于传统体系思维所认为的那种法律决定论：现行法律在具体的律判断中起决定性作用。作为一种法律方法，论题学方法展示出截然不同于“归人法”或“涵摄”的思维运作模式。
55. 五、论题学思维对法律方法论来说，论题学的研究路向具有重要价值。当然在实务中，论题学方法往往是跟其他法律方法一道发挥作用，同时也显示出这种方法与生俱来的实践价值。但是，论题学方法也有一定的局限性。菲韦格认为法学探求的是，“某时某地什么是公正的”。但是，谁又清楚地知道什么是公正的呢？因此，这种目的的设定是不切合实际的。而且，论题学在仅仅关注于个案情况时，往往忽视了法律获取的体系要素，这就牺牲了法律发展的可预测性和可预见性。可见，论题学方法固然有纠正传统体系思维的意义，但其自身亦非万能。如上论及的法律思维方式的变化，是跟当今法观念的主流发展相一致的。法观念的主流是，日渐淡化法的强制性的一面，法的正当性与可接受性观念受到张扬。法律思维方式的变化也显示出对法律决定的正当化、程序、议论等以更高的评价。
56. 思考练习题1．什么是法律思维？ 2．简述法律思维的类型 3．简述法律思维与法律方法的关系。 4．法律思维有哪些特征？简述法律思维的新方向。
57. 第二章法律方法与法律方法论一般认为，法律方法论属于法理学或者法哲学的范畴。因为很多学者借鉴哲学的分类，把法理学分为本体论、认识论、价值论和方法论。本体论研究法律的本源以及什么是法律的问题；认识论揭示法律的内部构成以及法律与其他社会现象间的关系；价值论则研究人与法律之间的意义、需求等关系；方法论研究法律规则如何运用的问题。这四者的区分是相对的，因为任何关于法律的理论都可以转化为法律方法论。实用性决定了所有的法学都是从不同的角度叙述法律的理解方法。实用品格决定了法学实质上就是关于法律运用方法的学问。只不过专门的方法论则是在研究立场上专注法律如何实现的途径、技能、技巧和经验。即使是作出了如此区分，实际上还需要指出，法律方法论可能有多种指向，认识法律的方法论、研究法律的方法论（法学方法论）、学习法律的方法论等。在方法论前面加上了法律的修饰，意味着法律方法论以实现法治为目标，是法律如何贯彻实施的方法论。
58. 第二章法律方法与法律方法论第一节法律方法的概念第二节法律方法论的研究对象第三节运用法律方法的立场第四节法律方法论的历史发展
59. 第一节法律方法的概念很多人都认为法律方法是为法律人办案所必须使用的方法、技能或思维方式。但实际上法律方法是对准备成为法律人的人——法科学生所准备的。因为法律人办案不可能完全拘泥于法律方法，并且法律方法也只是对法律人思维规则的概括与总结。法律人在办案过程中也许真的是“法无定法，规无常矩”，在，列法过程中解释、续造和“创造”不可避免。法律人所面对的也许是比教科书上所描述的更简单或更复杂的案件，所以不要以为掌握了法律方法论就能办好案件。但是对那些没有参加过司法实践的准法律人来说，掌握法律方法是不可缺少的。一、法律方法的含义二、法律方法的特征三、法律方法的功能、意义及其局限性
60. 一、法律方法的含义从政治社会学的角度看，法律本身就是治理社会的方法，带有强烈的工具性色彩。法律以自身的规则与程序来支撑法治，维护阶级统治、实现社会公平正义、达至社会秩序的方法。因而，本书所讲的方法不是法律社会学或法律政治学意义上的方法，而是法律自身的运作方法，即围绕着规范与事实之间的对接关系，是基于逻辑推理、发现、解释和论证等而展开的法律运用方法。法律方法还包括运用方法所必须坚持的原则、规则、原理、技术、技巧以及经验智慧，等等。法律方法致力于法律的运用。方法含有步骤、顺序和规则的意义，是一种包含了行为、动机和目标的过程；它含有正确的意思，试图帮助人们的行为达至优化。从总的方面来看，我们可以把法律方法认定为理解、解释和应用法律的方法，包括三个方面的内容：一是指法律思维方法，二是法律应用的技巧、技艺，三是法律方法体系。
61. 一、法律方法的含义有人认为，“方法论主要包括三大块，就是司法三段论、法律解释方法和价值判断。这三者之间具有非常密切的内切联系”。这意味着法律方法是法律范、法律原则、法律概念、法律价值和案件情势的结合。需要明确的是法律方法的基础性工具是逻辑，基本的方法有逻辑推演和裁判的证立。逻辑推演是保章法律意义客观性的最可靠方法，也是确定法律意义的简便方式。只有将逻辑推论关系作为裁判证立分析的出发点，才能捍卫法律意义的客观性，获得精确的令人信服的表述。“证立的概念要比逻辑推演的概念来得宽泛。它不应只是要求判决正确地从某个特定的语句集中推导出来，而且它还要求，这些演绎推论出该判决的句子必须是真的、正确的或可以接受的。”但是，阿列克西告诉我们，司法三段论并不能保障法律结论的可接受性，因而有必要在演绎推理之外提出进一步证立的要求。正像有学者所说，“三段论只是强调了逻辑的方法，但是司法过程的复杂性，不是简单的所有现象都能通过逻辑解决，所以，霍尔姆斯有一句名言，他说逻辑的背后都隐藏着价值判断”。法律方法是讲法律的运用思维规则，它本身也存在运用的问题。所以，法律方法是围绕法律规范的实施而展开的思维活动。“法律三段论的对象除了检验推理图式的有效性之外，尚有将某些有效的形式识别为有规范约束力的或者／以及实际上被使用的。”法律价值的实现是法律方法运用的重要目标之一。法律方法作为一种思维形式运用逻辑规则，但并不是唯逻辑的。
62. 一、法律方法的含义尽管在思维过程中以逻辑为基础的法律方法大致规划了思维的走向，但对法律判断的形成来说，这只是其中一个因素。针对个案的，法律判断是综合思维产物。法律方法具有根据对象不同而变化的特点，是规则、原则和手段的体系。沃克认为：法律方法是指“可用以发现特定法律制度或法的体系内，与具体问题或争议的解决有关的原则和规则的方法知识的总和”。我们认为，法律方法是整体性法律的组成部分。这是由“法律是实践理性”的本质所决定的。法律方法的运用改变或者说是完善、充实着法律的内容。法律理论将法律方法法律化，通过法律体系的概念或法律渊源理论吸纳法律方法。法律方法要解决的是具体的法律问题。“方法是指按照确定的程式进行的有计划的过程。从逻辑的角度看，方法根据超越特定案件的普遍标准确定，独立于结果，因为结果取决于方法。反之，即首先确定结果，然后为此确定有助于形成特定结果的方法，是非理性的典型情况，在法律上视为任性。”法律方法的核心是按照法律解决问题，达至合法性是其基本目标，这就意味着法律方法会涉及法律行为的各个环节。
63. 二、法律方法的特征从不同的角度人们对于法律方法的特点有不同的概括。但无论从哪个角度进行概括，其目的都是进一步解释什么是法律方法，以加深人们对法律方法的理解。如，有学者认为说理性、法律性、正式性、形式性、程序性、明确性、公开性构成了法律方法的独特性，使其成为解决复杂社会矛盾的一种重要方法。还有学者认为法律方法的特点在于(1)一切现行有效法律规范为基本准则的保守倾向；(2)接受特定法律制度的制约，具有制度预设的属性；(3)包含了对法律定性的信仰和对法律唯一正确答案的理想追求；(4)我们认为法律方法的特征可以从如下几个方面认识：（一）法律方法在司法活动中具有可操作性（二）运用法律方法得出结论的独断性（三）法律方法在追求公平正义的实现方面具有对法律的“创造性” （四）运用法律方法的效率性
64. 一）法律方法在司法活动中具有可操作性法律方法是为解决纠纷而设计的，是关于法律如何运用的理论。法治实现的关键是法律的运用。法律规定浩如烟海，但每一个案件只需要运用少数的法律。如何确定针对案件的法律、如何解释已经发现的法律以及如何证成法律运用的恰当性，需要各种可操作的方法。可操作性是指人们通过学习法律方法可以把其运用到解决案件的思维过程中去。可操作性表现在法律方法能够帮助人们进行合法性判断、客观性解释、合理性论证、可接受性说明。可以运用方法分折案件、讲法说理，可以运用方法接近法治理想。从理论上看，在司法中的法律用操作步骤主要包括：在认定事实的基础上，首先进行针对个案的法律发现；其次，找出案件系争问题的关键因素，然后进行法律解释；面对各种解释进行法律论证，包括价值衡量等实质推理的运用，最后得出据以进行司法三段论推理的法律大前提。值得提出的是：在各个环节中实际上都要进行根据法律的思维，即在具体的思维中使用逻辑学意义上的法律推理。
65. （二）运用法律方法得出结论的独断性尽管法律方法具有向公平正义、社会现实、政治目标等开放的特点，但是法俸方法必须趋向于对现行法秩序的维护。这主要是因为，虽然法律方法与其他的方法一样，都是寻求解决问题的设计方案，但是法律方法在总体上是受制于法律约束的思维方式，各种方法的运用在一般情况下不能违背法治的基本原则，一般情况下不能超越法律的总体框架。所谓独断性就是指，无论法律方法的运用者使用什么样的方法理解、解释和应用法律，其探寻的都应该是法律的意义，而不能是法律人个人的意志。在司法过程中，法律运用者的个人意志是受到压抑駒。法律人始终高扬的旗帜应该是法律。法律方法探究的是案件解决的方案，但是它的结论与科学探究不一样的地方在于：其结论的得出不是自由的，而是独断的。法律解释是一种独断性解释。起码，从总体思维结果上法律判断必须符合法治原则。因而它不能像其他学科的研究方法那样，可以自由驰骋、得出孜孜以求的真理性结论。在各种各样的法律方法中，法律规范、逻辑规则、正义公平的理念始终缠绕着方法的运用者。运用法律方法的目的就是使法律人的判断具有形式上、最好是实质意义上的合法性。虽然法律方法的运用者有使用方法的举择权，体现了使用者的自主性，但是不管人们运用什么样的方法，得出的结论都应该是以法律为主要因素的解决问题的方案。法律方法在一定程度上具有教义学属性，是防止专断决策的屏障。使用法律方法的目的在于维护法治，以法律名义维护法治，达到正义。独断与专断有很大的区别，独断是根据法律作出的判断，专断是任意的决断。
66. （三）法律方法在追求公平正义的实现方面具有对法律的“创造性”法律方法的这一特点看似和法律方法的独断性相矛盾，因为独断性强调了法律方法运用的封闭性，强调法律解释是根据法律作出的决断，但创造性则意味着法律意义的构建是向公平正义和社会现实等开放的。正是这种开放性使得法律方法具有了运用的灵活性，意味着法律效力在一定程度上具有可废止性，人们可以通过变通法律的方法，实现更多的正义以及对权利实施立体的救济。法律方法论本来就是要克服机械司法所带来的法律僵化，但是灵活运用不能任意，必须有一个明确的价值目标。这时，社会公平正义就成了司法的基本理念，指导着法律方法对法律意义的“创造”。法律方法的创造性是指在维护法治的总体目标下，运用法律方法还有可能超出法治的预期，出现法律效果、社会效果与政治效果等的统一。法律方法的创造性在某种程度上能够克服法律的局限性，其实，法律方法还具有改变社会管理创新的功效。需要指出的是，使用法律方法所得出结论的创造性，不是司法的本质，而只是一种辅助的灵活运用法律的手段，法律人不能打着创造法律的旗帜，做违背法治的行为。创造必须是在法治框架内实现社会的公平正义。创造性是法律实施的辅助手段，但不是司法的本质。
67. （四）运用法律方法的效率性查—牛方法论的研究，倾向于用最少的时间、简洁的方法解决复杂的案件。其法律发现的方法运用最为明显。但是，法律解释、法律论证以及价值衡量似乎会增多法律运用者的时间，耗费更多的精力。然而，如果对这些方法有了娴熟的恕握，比起没有章法的理解还是可以提高思维者的效率。法律方法论总结了法律人思维的规律，概括了一些基本的法律思维走向，因而它的运用在一定程度上简化了法律人的思维过程。法律调整本来就是要用简单应对复杂，法律方法只不过是贯彻了这一精神。所谓以简单应对复杂就是用预先设计好的法律规则和程序，应对复杂的案件事实。法律方法对程序和形式法治的重视，看似放慢了解决问题的进程，但实际上由于形式法治和程序公正的诉求提高了办案的效率，使得依据法律方法办案没有必要纠缠于程序以外的实质问题，因而效率性十分显著。法律的形式与程序性可以使人们的思维直接进入待解决的问题，而没有必．要纠缠于与法律无关的事实细节。法律前法充当了解决法律问题的便捷通道。这实际上也是研究法律方法的目的——为法律人寻找便捷高效运用法律的途径。
68. 三、法律方法的功能、意义及其局限性法律方法的功能很多，运用法律方法的意义直接关系到法治的实现。但是法律方法并不是如很多思想家夸张的那样，可以解决所有的法律问题。法律方。法最多是拓展了法律的意义空间，帮助人们准确地理解、运用法律。实际法最多是拓展了法律的意义空间，帮助人们准确地理解、运用法律。实际上，世界上很多问题有多种解决方法，法律方法只是其中之一，但是只要人们选择用法雕方法解决，那么法律人的任务就是设法去实现人们对法治的诉求。对法律方我们不能抱有太高的期望，但也不能轻视它的作用。中国现在的法治建设需要法律方法去促成。没有法律方法的帮助，我们永远不可能接近法治的梦想。
69. 三、法律方法的功能、意义及其局限性（一）法律方法的功能（二）法律方法的意义（三）法律方法的局限性
70. （一）法律方法的功能法律方法有很多的功能。从基本的方面看法律方法能够帮助人们准确地理解法律，甚至在有些特殊的案件中还可以完善法律。法律方法作为法律应用的前提性因素，对法律思维的塑造有着其他法学理论难以替代的作用。从总的方面看，法律方法的功能在于讲法说理、实现社会公平正义；在于在正确运用法律的前提下，避免误解、误用，为判决、调解案件寻找恰当的理由和依据。 1．讲法功能 2．说理功能 3．意义生成功能 4．分辨、整合功能
71. 1、讲法功能讲法说理是法律人的基本功。这一基本功一方面来自司法实践经验。经验越多，法官等法律人越能把法律、人情、道理以及社会关系说清楚。但另一方面出来自于对法律方法的把握。经验是积累的，法律方法是习得的。我们在课本上字到一些理论知识，好像对实践不起什么作用，但是这些关于法律运用的规、技巧、艺术，是法律知识“前见”的组成部分。这些正是我们理解法律，分析案件解决问题的基础。讲法说理所需要的概念、原理、规则以及思维走向，法律方法论都作了抽象的总结。法律解释、法律发现、法律论证和价值衡量等方法，已经为法律人做好了路径的准备。虽然这些方法并不能直接当成行动方案，但是它可以使法律人少走弯路，为法律人提供思维的捷径。比如遇到相互矛盾的珐律，人们直接想到的就是法律解释方法；遇到疑难案件可以运用法律论证的方法重新塑造法律；遇到不公平的法律评价可以运用衡量方法予以矫正。法律方法以逻辑思维规则运用把一般的法律具体化，以修辞论证的方式在具体案件中表述法律。法律人讲法需要运用法律方法。没有法律方法的训练，法律人讲法坷能会出现错误的思维形式。法律方法是为法治实现而设立的，讲究法律，从法理学上看就是在思维决策过程中以合法性作为起点和归宿，追求裁判行为的合法性。它的讲法功能主要通过逻辑方法的运用来实现，其中主要的逻辑方法由形式逻辑的演绎推理、类比推理来完成。
72. 2．说理功能虽然从法律社会学的角度看，法律的本质特征之一是它的强制性，但是法律舶运用光靠暴力是不能长久的。纯粹依靠暴力不可能实现法治目标，甚至导致法治目标相背离境况的出现。法律的运用其实是一个说理的过程。“法律方法始终与说理相联系，是一种说理的方法，离开了说理，方法就失去了任何意义。”法律方法所说之理主要是指法理。法律方法论的说理功能主要是通过逻稗修辞方法的训练获得，当然方法论所能解决的也只是有理能说清的技术问题。如果案件本身没有什么道理，仅靠方法论也不能解决问题。法律论证、法律论辩等方法只能帮助人们把已经有的道理说清楚。．虽然法律方法论提供了观察问题的多种视角和各种方法，但都是为了把已有的道理说清楚，而不是鼓励无理搅三。“法律方法是法律本体的重要组成部分，合理、公正的法律方法可以I提高法律的合理性与公正性；同时，由于法律主要在操作层面上存在的，发达的法律方法不仅可以提高法律的公正性与安定性，而且能够促进普适性公正和个案公正的统一；由于法律方法本身所具有的中立性，发达的法律方法有助于提高法律的权威和公民对法律的认同。”说法与说理本来是一致的，但是在有些情况下，尤其是我们坚持严格法治的情形下，会在局部领域出现合法不合理的情况，在这种情形下究竟是“法高于理”还是“理高于法”？这时候我们就分析具体的法与理。‘般情况下，为了维护法律的尊严，法律优于道理。法律本身是以讲理为基础的，法律如果与社会的基本道理发生冲突，理就会成为改变法律的因素。这里的关键是需要充分的法律论证。如果能够找到法与理的共性，那就意味着法律效果与社会效果的统一。这是最佳的法治理想。实在没有办法只能是屈理而从法。这是法治论者的观点。
73. 3．意义生成功能法律方法论把规范性法律视为构建裁判规范的权威性材料，以此为主要根据寻找针对个案裁判的法律根据，从而为法律人提供思维路径与具体方法。当然，法律方法的意义生成功能是以法律人运用法律方法为前提的，没有人们对法律方法的运用，法律方法就不会自动生成意义。实际上，法律检索所发现的也是针对个案的法律；法律解释主要是说出立法者所未穷尽的法律意义，即使是在法律推理中人们也是在个案中确定法律的意义。无论是价值衡量，还是法律论证等法律方法的运用，无不是为寻找个案的法律意义。因而法律方法的运用具有意义生成功能，即把形式性法律通过方法的运用，变成具有真切人文关怀的具体法律真／具体案件中法律的意义问题是法律方法论的核心问题，各种方法论的目标无不为寻找法律的意义而设立。当然，法律意义的生成，既可能是法律射程之内的固有意义，也可能是溢出法律射程而产生的新意义。出现这种情况，既与法律规范的前提预设有关，也与案件实际情况以及其语境有关，同时也与法律方法论的运用者的知识前见和价值倾向有关。法律方法论的意义生成与主体的价值偏好和知识前见有很重要的关系，但我们的研究者很少注意到这点，主体的因素已经在方法论中被遗忘了。并且，还有一个重要的问题，法律方法论研究目的之一就是消除个人的意志。实际情况和法治理想之间已经出现了偏差。从我们已经体会到的经验来看，法律方法论的研习能够使很多人看到在原有法律基础上新的、活着的法律。
74. 4．分辨、整合功能法律规则在社会秩序形成中发挥着重要作用，正是在规则的引导和强制约束下，社会才出现秩序。。但是，越来越复杂的规则体系使得法律越来越难以把握，复杂的事实也使得人们无以应对，于是很多人提出了删繁就简的立法建议，但是，这对司法实践来说意义并不是很大。法律的简繁实不取决于立法者的意，而取决于社会关系的复杂程度。在走向法治时代的过程中，法律文本越来越多是一个历史的必然。这不仅为人们的生活带来了更多的烦恼，也为法律人实施法律带来了困难。面对复杂的法律，很多人感觉到，法律在保护权利的同时，实际上也在尅减自由。这个判断在一定意义上是能够成立的。因为，当复杂的法律系统使人们难以理解和把握的时候，法律不仅难以成为思维的指南，反而成了思维的羁绊。为了解决这一问题，我们就必须求助于法律方法论。法律方法其实就是帮助法律人理解法律、赋予事实法律意义的指路明灯。法律方法为人们简捷地认识、理解和应用法律提供了工具。它可以使我们在纷繁复杂的法律，体系中，用法律发现、法律检索等方法，找出当前舅要运用的法律。而法律解释、价值衡量和法律论辩等方法，实际上是在帮助我们把已经发现的法律重新整合，以构建恰当的、针对个案的法律。这里的构建，实际上也可以说是在分辨法律类型酌基础上重新塑造法律。法律方法论是站在司法立场解决问题的方法，各种形式的法律实际上只是构建法律的源泉，法律方法的运式的法律实际上只是构建法律的源泉，法律方法的运用就是在整合各种法律形式基础上确定具体的法律。
75. （二）法律方法的意义法律方法最主要的意义是在一定程度上促成法治。对此我们已经在法律方法论的意义部分进行了论述。现在从法律方法的角度作一些补充。 1．法律方法对防止司法专横的意义 2．法律方法对开启法律人智慧的意义 3．把不确定法律变成确定，把模糊的法律变得清晰 4．为司法提供正当性的判决依据
76. 1．法律方法对防止司法专横的意义在德国历史上，法律方法并没有成功地阻止法西斯的横行，反而成了其帮凶。这在战后引起了很多学者对法律方法的意义进行反思。对一个社会整体意识的巨变来说，法律方法显得十分弱小。但是我们必须清楚，所谓法律方法只是法律的一种职业思维，它是理性的体现，但它并不是说整个社会都是理性的。对；于非理性的约束，法律方法只能起到部分的作用。法律方法起作用的前提仅仅是良好的法治环境，没有法治环境，法律方法的意义是有限的，在很多问题上很可能是无能为力的。但是，我们也必须看到，法治是法律人的目标，虽然法治并不能完全阻止专横与任意，但作为一种理性的思维方式，始终在召唤人们回归理性。“在法治社会中，法律方法成为人民限制权力，特别是约束司法权的利器。”法律方法对专断的约束，主要是通过限制思维的走向而实现的。法律推理的规则在不断纠正错误的思维；法律论证要求作出判断必须说明理由，证成法律人所提出的法律命题，文义解释、体系解释的原则也使得一些法律人不能任意解释法律。法律方法像一堵墙，随时堵塞人们思维的任意和率性；法律方法像一张网，随时过滤下人们的错误思维。
77. 2、法律方法对开启法律人智慧的意义构建法律方法的逻辑起点是严格依法办事。若是在法律体系完备的情况下，只要依法办事，法治就能实现。然而，由于立法者的能力所限，更主要的是因为事物本身的复杂性以及社会发展的无限性，使得任何立法者都不可能制定出完备的法律。所谓完备的法律体系也仅仅是对立法者来说的完备法律，在司法者眼中再完备的法律体系也只是发现法律的场所，也就是所谓的法官法源。在一定意义上说，没有严格法治的原则及其保障实施体制，实际上根本就不需要法律方法以及法律智慧，官员们如果想怎么办就怎么办，也就不需要法律方法了。法律方法一方面要捍卫法律的权威和法治的尊严，另一方面还要协调严格法治与社会之间出现的紧张关系。法律智慧主要是出现在协调法治与社会关系的紧张方面。首先，法律推理、法律发现、文义解释、体系解释等维护严格法治的方法必须被运用，不然就会出现法治危机。其次，目的解释、社会学解释、价值衡量、法律论证等体现灵活性的法律方法也应附条件地运用，以缓解法治的严格性，从而使法律为人类的基本目标服务。法律方法对法律人智慧的开启主要表现在维护严格法治与缓解社会关系矛盾上。机械地运用法律会使法律人的思维显得死板，过于灵活地运用法律则会使法治失去权威。法律人必须不断地在能动司法和克制司法之间寻求协调与平衡。法治原则下的司法总是给法律人很多探寻智：慧地解决问题的空间。
78. 3．把不确定法律变成确定，把模糊的法律变得清晰法律方法是确定法律推理大前提的活动。法律家的重要任务是把不确定的法琴变得确定，把模糊的法律变得清晰。这是法律人的基本任务。现在，后现代的法学家们经常揭示所谓法律的真相，看到了现实的法律，强调法律的模糊性、不确定性以及法律意义的流动性。确实，法律真的不像教科书中说的那样是明确的行为规范。其模糊性、不周延性、不确定性、存在着漏洞是一种常态。如果法律都是明确的行为规范，法治只是三段论的逻辑演绎，那么法律方法及其法律方法论实际上都是没有必要的。但是实际情况并不是这样的。三段论的推理只是政治法学家们的设想，现实的案件都不会是三段论的简单运用。正是因为一般性的法律存在着这样那样的问题，才使得法律推理的大前提需要构建，因而需要用法律方法论来加以解决。法律方法是在法律与事实之间探寻如何使一般的法律变成具体的法律，使模糊的法律变成明确的法律，同时还要消解法律之问的矛盾与冲突。现实主义法学以及后现代法学等玩世不恭的法学家，仅仅指出法律文本存在的诸多问题，但是并没有找出解决问题的方案，而严肃的法学家必须运用各种各样的法律方法来消除法律的“弊端”，扩大法律适用的范围，提升其解决社会问题、化解社会矛盾的能力，最终在维护法治的基础上，实现社会公平正义。这正是法律方法论者的基本使命。
79. 4．为司法提供正当性的判决依据在现代法治原则下，司法判决需要正当性基础。这个问题在现代方法论上占据中心地位。然而正当性的裁判不是凭感觉能够作出来的，需要运用各种法律方法，包括法律发现、法律解释、法律推理、法律论证和价值衡量等方法。特别是当一个判断具有合法性的时候，法律人之间如果还在进行论辩，那就需要运用鞍律价值对现行法律进行衡量。法律人需要在事实与法律之间进行目光往返的来回穿梭，需要在法律规范、法律价值和其他社会规范之间探寻一致性，进行融贯式理解，才有可能获得正当性的判决依据。这里的正当性包含了形式合法性和实质合法性的统一，包含了法律效果、社会效果和政治效果的统一。但统一在不是用社会效果代替法律效果，也不是用政治效果代替法律效果，而是在追求法律效果优先的情况下，努力寻找其间的一致性。法律方法不仅可以对判决的正当性提供思维的路径，而且在很多时候还可以对法律判断形成过程以及结论进行评价。
80. （三）法律方法的局限性“方法意指通往某一目标的路径。在科学上，方法是指这样一种路径，它以理性的，因而也是可检验的和可控制方式导向某一理论或实践上的认识。”但从法律方法的应用角度来看，法律方法只不过是一种劝导性理论。对各种各样89法律方法，运用者有选择的自由，使用哪一种法律方法来分析解决案件可能带有某种程度的随机性。有时候法律人即使不按照法律方法来思维，也不会引发法律责任。话又说回来，即使按照法律方法来思维，得出的结论也未必是正确的。这就是说法律方法并不能保障思维结果是正确的，它只是思维的指南。实际上，每一个法律方法的运用者，在面对具体案件的时候都会遇到这样的问题：：‘我没有现成的方法，我出发去寻找它。”方法原本是指行路或在行路时开辟道路，因而方法只能在寻找中产生。“只有当我们到达了某一个终点，而这个终点又变为起点之时或之后，方法才能形成，那时我们再带着方法上路。”这是一个螺旋式上升的循环，回到了起点也就离开了起点。
81. 《三）法律方法的局限性法律方法论虽然以逻辑为基础，但是，我们无法把它压纽藏凌驾于法律人思维必须遵守的原理、规则，因为如果能那样的话，我们便可以直接把法律方法论通过立法表述为法律。法律方法论能够通过理论概念的串联重组，成为所谓的原理、规则，简约为技术性手段，并最终成为法律方法论体系。但它仍然是帮助们思维的理论。实务界孜孜以求、希望得到的那种——学了就能直接运用于案件的方法，永远也不可能出现。学术界关于各种法律方法论运用排序的努力，怠今还是像探究永动机那样的梦想。因为，尽管法律方法论研究者的努力方向：最形而下，但相对于法律人要解决的案件来说，还是一种理论形态，一种法学家关于形而下的抽象理论，不可能代替对具体案件与法律关系的思考。关于方法的探讨，在一定程度上隐去了需要解决案件的主体、情景等因素，只是试图用方法来控制、主宰已经变成了客体的人的思维，这对案件的解决来说还只是一个宏观的理路。具体案件的解决方案还需要重新探寻。正像有哲学家说的：“为了达到你一无所知那一点，必须踏上你一无所知的那条路。”
82. （三）法律方法的局限性法律方法是一种职业思维方式，它原本就是从法律职业和执业经验中而来，服务于法治事业。但是人们发现，所有的职业思维都会带有职业的偏见。根据法律的思考虽然符合法治的要求，但对事物的认识却不可避免地带有片面性。在维护法律权威的时候，其他社会因素多少会受到排斥。为了更加全面地认识法律，使法律判断与社会关系更加融洽，就需要人们在根据法律来观察问题的时侯，运用公平正义等价值因素以及社会的本质等进行纠偏——那种过于依赖法律的偏执。虽说法律方法论是重要的，但试图完全依靠方法论实现法治，那也是痴人说梦。但如果完全离开法律规范对人们行为的规制，法治更没有希望。我们必须看到，有些法律方法从其思维走向来看，本身就包含有危及法治的成分。如利益衡量、实质推理、法律论证、目的解释、社会学解释等方法，如果把某一种方法绝对化，就会出现法治的危机。我们之所以把这些方法界定为辅助性法律法，就是因为这些方法在一定程度上试图取代法教义学的位置，通过规范之外事实（利益、目的）去取代实证法规范②，都是在某种程度上松动了法律的严格，甚至丟弃了法律规范。对这些方法的运用必须持谨慎的姿态，一般情况下不寧单独使用。，必须辅之以法治的理念确信、正义的价值追求和充分的论证。
83. 第二节法律方法论的研究对象在早期的法治论者看来，法律是完美无缺的，在制定出来以后，执法者认真贯彻，依法办事，法治就实现了。然而，在制定法实施过程中，人们不仅发现法律纠缠于复杂的社会妄系之中，而且还有法律的漏洞、法律模糊以及很多的不确定性。这就使得依法办事难以完成，即无法根据法律进行简单的推理。由于作为法律推理大前提的法律出了问题，就使得三段论式法治模式备受批判。但德沃金告诉人们，法律是无漏洞的体系，法律即解释。德沃金给我们的启示是：法律没有漏洞，只是制定法有漏洞，法律不仅仅是成文法中的法律规范，还包括法人在个案中对法律的构建。即通过包括法律解释在内的各种法律方法建构无漏洞的法律。作为法律推理大前提的法律，不是现成的制定法，而是以制定法为主要导向的、结合了具体场景和各种社会因素的思维过程。法律方法论就是要研究作为法律推理大前提的建构。这是我们确定法律方法论的研究对象和范围的理论支点。
84. 第二节法律方法论的研究对象一、法律方法论研究对象的确定二、法律方法论的研究范围
85. 一、法律方法论研究对象的确定“法律方法论是一门关于正确和公正地作出法律判断的学说。‘正确地作出法律判断，指结论是合乎逻辑地从事实和法律规范中推出，‘公正地作出法律断’指结论充分地平衡了当事人的利益。”像其他学科一样，法律方法论也有自己的研究对象。从狭义的角度看，这种对象不是对静态法律制度的研究，而是对动态法律——即对一般性的法律如何转变为具体法律的过程研究，主要要研究在司法过程中，针对个案的法律是如何被确定的。狭义的法律方法论研究对象就是指法律方法的研究对象。主要研究在具体的案件中法律是如何产生的，或者换句话说在针对个案的法律产生过程中，法律是如何被理解、解释和运用的。法律方法论主要研究法律文本，目的在于“理解法律规则的解释，获得论证的构建、分析和批评的技能，辨识文本问和文本内的关联，运用这些知识解决实践性与理论性法律问题、辅助法律推理”。
86. 一、法律方法论研究对象的确定法律方法论研究的对象与如下两个方面的情况相关：一是在理解、解释法律的基础上促成法律的正确运用。我们常说法律是对行为的规范，但是用法律去规范人的行为有一个中间环节，首先要用法律约束人的思维，在法律思维的支配下才能规范人的行为。由于法律规范到法律思维的转换是一个复杂的过程，因而需要运用各种方法。这样，由法律向判决的转换过：程就成了法律方法论的主要研究对象。法律与事实之间的关系需要人的思维进行连接，因此法律思维以及各种各样的方法就成了法律方法论研究的对象。各种法律方法的研究旨在建构作为司法三段论推理的大前提。因而我们可以说法律方法包括了理解解释、修辞论辩和逻辑推论等法律方法。
87. 一、法律方法论研究对象的确定I 二是法律所欲调整的对象以及所依存的语境。虽然法律方法论旨在构建司法推理大前提，但是，这种研究不是孤立地从法律到法律意义的研究，而是在法律与待调整的事实之间确定什么是具体的法律。“所有的事物都既是结果也是原因，既是受到作用者又是施加作用者，既是通过中介而存在的又是直接而存在齣。不认识整体就不可能认识部分，同样地，不特别地认识各个部分也就不可能认识整体。”①因此，事实所遭遇的环境以及与事实相对应的其他社会规范、法律价值等也必须考虑其中。有人认为法律方法论属于规范法学，但实际上法律方法论是关于法律运用的综合性学科，不完全属于规范法学的范畴。但是，法律方法论所揭示的原理对法律人的思维具有很强的劝导性。虽然法律思维必须是根据法律的思维，好像带有一定的封闭性，甚至可以说是自闭性，但是法律方法论的研究实际上一直是在努力寻找一种开放融贯的方式来把握法律，它要通过联背景或者说语境，综观社会各种关系来确定具体案件中的够律。方法不能和它的对象相分离。
88. 一、法律方法论研究对象的确定法律方法与法律方法论的研究对象是有所区别的。像法律发现、法律推理、法律解释、法律论证以及利益衡量等都属于法律方法的研究对象，是一种对司法枣践或技能的研究。虽然这种研究也是以理论的形态出现的，里面也渗透着各种各样的理论学说，但是其问题意识、研究对象、研究目标都是围绕着一般的法肄如何被运用而展开。由一般法律达至具体法律是法律方法研究的总体思维走向。然而法律方法论是对法律如何运用的规则、原则、规律、原理等的概括式研：究，其思维趋向是归纳与概括性的。法律方法的研究对象就是法律如何通过方法转变为判决，是对法律方法自身问题以及法律方法回应实践方式的研究。我们注意到，法律方法是要解决司法实践中出现的问题，但各种各样的方法其实并小具有现实的问题指向。我们只是就司法中可能出现的一般性问题，拿出一般芦的对策。所以，这种研究仍然属于法理学的范畴。关于法律方法的研究不能i仅停留在一般理论阶段，应该把法律应用的经验以及现实问题融人到课题中进行研究。法律方法不仅要解决法律本身的技术问题，还要考虑解决社会的现实问题。法律方法论的研究似乎比法律方法更宏观一些，各种法学理论学说、司法意识形态以及法律方法所奉行的姿态，法律方法论都需要研究。可以说在司法实践中如何理解、解释和应用法律是法律方法论总的研究对象。霍恩说：“每一个科学工作方式都必须紧扣其研究对象。”从学科本身的特质来看，法律方法的研究是实践性的，关注的是法律如何通过方法运用到实践中去。当这种关注实践的理论达到一定深度以后，我们还要关心其自身理论的完善，这就是要把法．律方法提升为法律方法论。但是我们必须清楚，法律方法论与法律方法的研究没有实质的区别，对各种法律方法的研究就是法律方法论。法律方法论虽然也必须关注实践问题，否则就是空洞的理论，但从其总体架构和表现形式来说是理论性的，法律方法有更多的实践面向和情结。
89. 一、法律方法论研究对象的确定在确定法律方法论研究范围的时候，我们还必须注意法律方法与法学研究方法的界限。法律方法与法学方法是两个既有区别又有内在联系的同等范畴。法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等，法学法是研究法律和应用法律的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等；法律方法重知识和理性的运用，法学方法重价值和意志的实现；法律方法的用是一种技术活动，它重视逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题，法学方法的运用是一种人文活动（法学是人学、人文科学），它重视思辨，讲究对程序整体的融合，解决对本体的认识问题。；法论以论证为理论基础，法学方法以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。
90. 一、法律方法论研究对象的确定这种区分在我国有特别重要的意义，因为我们现在很多法学院所开设的法方法论课程，基本上是在对法律方法论没有认真研究的情况下开讲的，很多人法学的研究方法当成法律方法或法学方法给学生灌输。从本质的角度看，法学研究方法与法律方法没有区别，但是我国学者对法律方法论没有自觉意识，所毕就把如何写论文、如何进行研究，当成法学方法甚至法律方法进行介绍。这非节容易引起误解。因为各种各样的研究方法与法律方法的教义学属性相差很严，目由发挥的空间太多，法律规范的成分太少，因而实践价值也就较少。所以确定法律方法论研究范围的时候，我们一定要注意法律学科的实用性，围绕着法的应用而展开研究。虽然这种研究不是法学的全部，但应该构成实用法学的核心。
91. 二、法律方法论的研究范围像很多的学者一样，诺伊曼从广义与狭义两个方面来认识法律方法。所谓狭义的法律方法是指法律家在适用法律的过程中认识和解释法律；广义的法律方法是指，应用法律不仅是将事实与规范对接的法律推论活动，也是一个续造既有法律或发现新法律的过程。我们主张在广义与狭义之间来确定、认识法律举：因为广义的方法可能会因为范围过于宽泛从而失去确定的研究对象。法律方法与别的学科的方法不一样。从政治和管理的角度看，法律原则、规则以及程序本身就是法律方法。如果把这些都纳入到法律方法的范围，我们就不能区分出关于法律的本体论研究与方法论研究之间的界限。因此，把法律方法限制在对规则、原则和程序的运用。但是，过于狭义的法律方法很可能成为纯粹的逻辑推理研究，从而使研究范围太窄。逻辑规则的运用是法律方法的一部分，除逻辑外，法律运用的修辞技巧、言说方式、确定裁判规范中法律条文的排列组合、判决中的经验教训以及法律人的实践智慧等，都是法律方法论研究的内容，而这些内容又不是纯粹逻辑问题。吕克特说，“法律方法乃是一种关于如何形成司法判决的方法论”，如何形成司法判决不完全是逻辑的运用，是一个规范、逻辑、经验、智慧、技巧，甚至包括情感、价值、心理的综合思维过程。从这个角度看，法律方法论的研究范围主要包括(1)一般的法律如何向具体的判决转化，如，法律解释、法律推理；(2)如何针对个案寻找恰当法律，如，法律发现、法律论证；(3)如何准确地理解法律和表述法律，如法律修辞、价值衡量；(4)如何规范地分析法律问题。事实的真伪对法律方法影响很大，但它属于证据学的范畴，法律方法论是在坚持法治理想前提下，围绕着如何落实法律，最大限度地实现法治理想所展开的研究。调解与和解方法等非法律手段解决问题的方法不属于法律方苧论研究的对象，尽管这些方法在很多时候发挥着比法律方法论更重要的作用。
92. 二、法律方法论的研究范围法律方法论的主要研究范围可以概括为：如何根据法律思考并赋予事实以法律意义的活动，从而在思维上实现法律与事实之间的逻辑对接以及意义的转换问题。具体说来，法律方法论在宏观方面要研究法律思维方式，在微观方面研枣具体的法律方法，如，法律发现（法律检索）、法律解释、法律论证、价值衡量、法律分析等方法。从更宏观的角度看，法律本身所具有的规则和程序就是一种法治的方法，但是各个部门法都从各自学科的角度，对法学原理、法律原则、法律的适用技术进行了研究与介绍，这就进一步缩小了法律方法论的空吟。，像法律分析在法律方法论体系中都不再作专门的研究。“对象决定方法。就法而言，这意味着：法提出了哪些问题以及应以何种思考方法回答这些问题都取决于法本身的性质和功能。”“法律是什么”是一个复杂的问题，从司法者的角度，我们认同一种关于法律的综合性观点。诚如齐佩利乌斯所说：“法的概念包括了三个要素，实质正确性、权威制定与社会实效。实质正确性构成了法的理想维度，而权威性构成了法的现实维度。不合乎道德的法只是有瑕疵的但不丧失其效力（法律与道德的资质性联系），而只有在有违背实质正确性达到不能容忍的限度时才失去效力（分类性联系），即不再是法。”这意味着法律方法不是单一的方法，而是综合的方法。
93. 二、法律方法论的研究范围根据多年的研究，我们认为法律方法论的主要内容包括三个方面：一是理解意义上的法律解释方法（简称法律解释），主要是缓解法律文义与复杂的社会关系之间的紧张关系，在司法中应用和完善法律。二是运用法律的修辞方法（简称法律修辞），主要是强化法律运用中的说理成分，增强裁判的可接受性。三是确定意义的推理方法（简称法律推理），主要是捍卫法律意义的客观性和实施法的正义成分。从功能的角度看，法律解释方法实际上主要是关于法律知识、原理、规范的处理技能。它需要提升的是对复杂实务与概念的理解能力，掌握法律发现、法律适用、法律批评的能力以及对法律规则的处理技术等。法律修辞圭主要是法律作为语言系统的运用能力，在于进行有说服力的论证，包括对现有论点的识别能力、论证构造的方法和论点的比较等技能。法律推理方法是法律方法的摹础，要保证法律思维中正确地运用逻辑规则，从而得出符合思维规律和公平正的观点。这三种方法的综合运用构成了较为完整的法律方法。而关于法律逻、法律修辞和法律解释的研究就是法律方法论。
94. 二、法律方法论的研究范围如果对涉及法律方法论研究的理论进行分类的话，我们可以看到五个层面的学科群：一是作为总的方法论理论基础的法律哲学。方法论是哲学的重要组成部分，法律哲学有一部分也是对法律方法论的研究，甚至有人认为法律哲学就是研究法律方法论的学科。二是作为法律方法论思维基础的法律逻辑学（不那种把形式逻辑简单地运用于司法案件的法律逻辑学，而是作为基本方法，像透律推理、解释、论证等提供理论支撑的法律逻辑学，即司法法治所需要的逻辑）。常见的逻辑方法包括归纳与演绎推理等。实际上分析与综合的方法也属于逻辑的方法。“分析就是把事物分割为若干部分而逐一对这些部分进行抽象學维的方法，就是把事物分割为若干部分而逐一进行归纳——包括裕弹归纳、直觉或猜想归类、类比和因果归纳等各种归纳法——和演绎等抽象思维方法。同样，综合则是把分析所得的部分结合为一个整体所进行的抽象思维方法。”分与综合包括了全部的抽象思维方法。三是作为法学研究和法律实务工具的法斧语言学。四是运用法律语言作为沟通工具，上联逻辑，下联法律与事实的法律乎辞学（这一学科在我国学界中还很少见学者研究，基本上是处于萌生状态，。
95. 二、法律方法论的研究范围五是研究具体法律与事实之间关系判断的法律解释学（法律解释学虽然在我国有更多的研究成果，但明显缺乏法律逻辑学和法律修辞学的基础）。从这个角度审视我国的法律方法论研究，我们还有很多的基础理论需要研究。比如我们对法律哲学进行了很多的介绍性研究，但多集中在价值、本体的层面。我们对法律逻辑也进行了卓有成效的研究，但逻辑与法律两张皮的问题并没有解决——即对现有研究成果的评判结果是：研究法律的人认为这些成果是在讲逻辑，但研究逻辑的人认为是在讲法律，在法律与逻辑之间没有形成有机的融合。类似的评论在法律语言学中也是存在的。至于现在的法律解释学研究，我们也能明显地感觉到与上述几个学科的沟通和交流存在着诸多问题。
96. 第三节运用法律方法的立场运用法律方法有多种立场，在本节中主要介绍司法克制主义（Judicial Self-restrain)与司法能动主义（Judicial Activism）。本书所提到的法律方法基本可以分为两类：克制主义的法律方法（如文义解释、三段论推理、法律发现等）与能动主义的法律方法（价值衡量、法律论证、实质推理等）。司法克制主义和司法能动主义都是司法中心主义立场下的司法理念：二者着眼于司法者的立场，关注成寥法向判决转换过程中，法官所持有的司法意识中最深刻、最重要的思想体系。克制与能动本与人类行为时的观念、态度相连，前者倾向自制、谦让，是有条件做研不做的节制；后者关注积极、主动，是行为主体试图用自己的意志去影响他人。司法克制主义与司法能动主义的区别并非字面上是否发挥人的主观能动性的区别，从哲学意义上来说，任何社会实践都需要发挥主体的主观能动性，司法作为一柙头践也如此，需要法官在个柔面前将文本与案件相结合从而得出判决理由。二者的主要区别在于司法权行使“度”的问题，总体来讲，持司法克制主义的法宫更倾向于遵守法律，尊重立法机关和行政机关的意志，尊重法律的形式正义；而持司法能动主义的法官更倾向于突破规则审判，而非回避案件，减少程序限制，更相信自己的判断而非尊重其他政治决策者，更倾向于通过追求实质正义实现社会变革。
97. 第三节运用法律方法的立场一、司法克制主义二、司法能动主义
98. 一、司法克制主义司法克制主义最早由美国著名大法官霍姆斯和布兰代斯提出，主张法院应当遵从立法和行政等由选举产生的政治机关批准和作出的法律和政策，在国家政治结构中扮演消极被动的角色。作为一种司法哲学观，司法克制主义有时也被翻译成司法自制主义。波斯纳认为，“‘司法自制’一词至少可以在五种不同的意义上使用1)一个自制的法官不允许本人的政策观念影响自己的判决。(2)他对是否将自己的观点注入判决中总是小心谨慎因而也总是犹豫不决。(3)他很留心加诸于司法权力之上的现实政治限制。(4)他的判决受如下考虑影响：应避免那种让法院淹没在诉讼之中、以致法院不能有效运作的混乱的创权行为。(5)他认为，法院体系相对于其他政府部门的权力应该缩小”。波斯纳点关注第五种意义上的司法自制，称其为“权力分立的司法自制”或“结构性自制”，即“法官试图限制其所在法院对其他政府部门的权力。若他是一名联邦法官，他会希望联邦法院对国会、联邦行政机关、行政部门以及州政府的各级部门等机构的决定予以更大尊重”。近年来，国内越来越关注对司法克制主义的研究，“从司法的中立性要求来看，克制主义应该是法官的意识形态。司法克制主义要求法官对法律要忠诚；要克己守法，廉洁自律，尊重法律规则；要对立法权、行政权和其他社会公共权力保持谦抑的姿态。法官保持克制主义是法治本质中的应有之意；是保障法律自身意义安全性需要”。
99. 一、司法克制主义（一）司法克制主义的界定（二）司法克制主义的基础（三）司法克制主义的优势
100. （一）司法克制主义的界定司法克制主义的定义可以从以下三个方面进行分析：第一，从法院功能的历史之维考察，司法克制主义是与早期社会司法权不强大、司法行为本身规范化程度差联系在一起的。司法权是西方近代才有的，最初是“有关民政法规事项的行政权”，在孟德斯鸠的理论启发下，汉密尔顿将三权分立与制衡付诸实践，真正意义上的司法权至此才存在。在司法权发展的最初阶段，争取司法独立是其重要目标，此时虽然没有司法克制主义这一提法，但司法实践中法官奉行的却是这一原则。司法权与立法权、行政权不是分立而是合一的情况导致法官俯首听命于拥有任命权的某一部门，审判案件的必然结果就是严格奉行立法机关和行政机关的意志，把立法机关和行政机关看做是政策的要来源，严格按照法律审理案件。司法权在三权中最弱，无钱无枪，裁判结果汐执行有时还需依靠行政机关的支持，为了保障司法权的独立，其行使必须谨堡、克制。司法权唯一的武器就是人们对它的信任，而信任最初的来源也在于法官的中立、公正，按照法律审理案件，不用个人政治、信仰偏好恣意影响案件的判。随着司法独立的体制的稳固、司法权自身运作的规范化、司法在国家权力体中的制约力量得到重视以及人们对司法的政治功能的理性预期，司法权总会从司法克制主义向司法能动主义方向发展。第二次世界大战后，司法权的社会功能不断扩大，渐渐发生了从传统的司法克制主义到司法能动主义的变化。

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